“Robots协议”与公平竞争之辩

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作者:仲奕; 来源:www.giprs.org; 源语言:中文

发布日期: 2013/12/29


2013年12月28日,主题为“Robots协议”与公平竞争之辩(百度诉奇虎360快照侵权案)研讨会在华东政法大学长宁校区举行,与会专家、学者和律师均作了精彩发言,现就笔者所关注的问题备忘如下:

一、百度诉称,奇虎360搜索在未获得百度公司允许的情况下,违反业内公认的Robots协议,抓取百度旗下百度知道、百度百科、百度贴吧等网站的内容,直接以快照形式向网民提供,严重侵害了百度的合法权益,构成了不正当竞争。

  • 百度诉360最初有2个诉请,版权侵权及不正当竞争。首次开庭后,因两者存在竞合,经法官释明,百度放弃版权侵权而保留不正但竞争诉请。
  • 赞同中山大学法学院谢晓尧教授的观点,百度此举可能有所不当。因为版权侵权的构成要件比较明确(是否构成作品、侵犯何种权利、损害后果等等),而后则则需要依据不正当竞争法第2条之“原则”[1],无疑增加了己方的举证义务。

二、奇虎360方辩称,百度以附加白名单的方式滥用robots协议,目的是为了保住其在搜索市场的垄断地位,利用技术手段设置壁垒,打击引擎市场的有序竞争。即,百度以私设白名单的方式利用Robots协议将360搜索引擎排除在百度知道、百度贴吧、百度文库等访问权限之外,这种行为是否构成歧视?换言之,百度此举有无合理性?与会者主要观点如下:

  • robots协议是一种习惯法
  • 百度设置白名单利用Robots协议将360搜索引擎排除在百度知道、百度贴吧、百度文库等访问权限之外
    • 构成拒绝交易
    • 构成歧视
    • 构成不正当竞争
    • 不宜现在下结论,应经过一段时间实践后由市场来决定
    • 若百度允许竞争对手360抓取其内容将己方不利,禁止该行为有悖法律初衷

笔者的观点:

Robots抓取数据不属于用户正常访问,百度上述设置白名单的行为未违反我国现行法律规定,且符合Robots协议之规定

反对百度做法的,其理由主要如下:

  • “互联互通”是互联网的主旨,百度利用Robots协议拒绝特定对象访问违背了该主旨
  • Robots协议主要保护的是隐私
  • Robots协议的主要作用之一是减少网站的“非预期流量”,现今网络提速、带宽充裕的条件下,网站不应以此为由拒绝访问
  • 百度知道、百度贴吧、百度文库主要由用户贡献,其内容/版权大部分属于公共领域,故百度无权拒绝他人访问

笔者的理由:

1、搜索引擎的抓取访问有别与用户的正常访问

搜索引擎通过编程,使用Robots在无人守护的情况下自动抓取目标网站的数据,然后再对所抓取到的数据进行二次处理用于其特定用途。除了搜索引擎,大量的公司或个人出于各种商业或非商业的需求也会使用Robots来抓取数据。笔者认为,此类由Robots(程序)自动进行的访问应当与用户的正常访问区别对待,关键是百度对于360的用户访问其百度知道、百度贴吧、百度文库并未设置障碍或“歧视”。即,百度利用Robots协议拒绝的是360的Robots而非其用户。故笔者并不赞同百度违背“互联互通”的互联网主旨这一观点。

2、Robots协议的作用和效力

网站经营者/站长们都知道,如果不希望让自己的网站被搜索引擎的Robots抓取数据,只要按Robots协议作相应设置即可,且不论网站是否出于保护隐私之目的。百度、Google等主流搜索引擎也都遵守该协议。换而言之,Robots协议作为习惯法/行业习惯已经产生了实际的约束了,对此360也不应该例外。

此外,不论网络如何提速,带宽如何充裕,对于网站而言“带宽”始终是一个重要的成本。以笔者的小站为例,服务器年租中包含了固定的“1M带宽”,若要增加带宽则需要另行支付费用。假设多个搜索引擎,以及一些研究机构同时用Robots对我的小站进行数据抓取,即便我购买双倍的带宽也可能影响网站的正常访问。

再以京东商城今年双十一创下天量订单为例,若京东不排除Robots自动抓取,若第三方(尤其是竞争对手)通常程序设置在此时加快Robots的抓取速度,无疑将会给京东造成经济损失。

即,网络提速同时也提升了Robots抓取数据的速度,并且在网站带宽不变的条款下,Robots将对网站访问造成更大的影响。

3、360违反业内公认的Robots协议应如何定性

360违反业内公认的Robots协议,其目的是为了将所抓取到的数据进行二次处理后向其用户提供网页快照。

研讨会中有技术专家详细介绍了Robots协议,笔者也获益匪浅,但可惜未久网页快照的技术细节以及是否构成版权侵权作进一步讨论。笔者认为,是否侵权应以若网页快照呈现给用户的最终结果符合侵权要件为准,而不论其中的技术手段或过程。

对于有观点认为“百度知道、百度贴吧、百度文库主要由用户贡献,其内容/版权大部分属于公共领域”,由于版权的认定需要就对具体的作品进行审查,而笔者对于这种“概况的/整站的版权侵权”尚无审查经验,在此不做进一步研究。百度放弃版权侵权而保留不正但竞争诉请也可能考虑到这一问题;而360若要证明百度知道、百度贴吧、百度文库版权大部分属于公共领域,也将面临同样的问题。

关于违反业内公认的Robots协议的定性,笔者认为可借用eBay, Inc. v. Bidder's Edge, Inc.[2]案判决中的“Trespass”一词,对应中国法,百度可以提起“停止侵害、排除妨碍”之诉。

结语

尽管百度对于本站的收录相当不友好,尽管笔者对于百度的搜索排名颇有微词,但作为法律人,仍应该理性的看待法律问题。在法律没有禁止或相反规定的情况下,笔者推崇“当事人意思自治”原则。

本案中,百度虽然是市场排名第一的搜索引擎,但同时也是百度知道、百度贴吧、百度文库网站的经营者,对其投入了大量的人力和财力,其合法权益应当受到保护。在法律没有禁止或相反规定的情况下,百度有权根据行业惯例接受或者排除Robots数据抓取,并且该行为并未排除360用户对其网站的正常访问。Robots抓取数据不属于用户正常访问,360作为搜索引擎应该遵守业内公认的Robots协议,其违法行业惯例并将所抓取的数据制成网页快照的行为具有过错,应当停止侵害。至于该等网页快照是否侵犯百度的版权,可另案处理。

以上意见仅供参考!


仲奕律师

上海市润和律师事务所



  1. 《反不正当竞争法》 第二条 经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。
    本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。
    本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。
  2. eBay, Inc. v. Bidder's Edge, Inc., 100 F.Supp.2d 1058 (2000)