《专利法》第三次修改后的强制许可规范

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作者:陶鑫良; 来源:北大法律信息网; 源语言:中文

【出处】《电子知识产权》2009年第03期

【摘要】分析了强制许可制度在我国专利法立法中的演进。评价了《专利法》第三次修改对我国强制许可制度的规范。认为我国专利实施的强制许可规范目前还存在概念模糊等突出的问题,因而还需要在实践中进一步地整合、充实和细化,进一步地实践、磨合和提炼。

【关键词】《专利法》;第三次修改;强制许可


【正文】 专利实施的强制许可,是指主权国家的专利行机构根据本国《专利法》规定的特定理由,不经专利权人同意,由专利行政机构依法直接强制性地 授权许可已经具备实施条件者实施专利,同时由该强制许可授权的被许可方向专利权人支付合理的许可使用费。专利实施强制许可的规范是专利法律制度的重要基石之一。专利实施的强制许可是在法律层面上推进专利运用,防止技术垄断,限制知识产权权利滥用,实现知识产权利益平衡的重要威慑手段和调节机制。从历史上看,最初的专利实施强制许可规范,主要是针对专利权人"不实施专利"以及"不充分实施"此类"滥用专利权"的行为,而作为相应的原"撤销专利权"制裁措施的替代措施而设立,随后又推广至因公共利益、因反垄断认定、因国家出现紧急状态或者非常情况、因公共健康等方面。国际上当代意义的专利实施强制许可规范,可以说是诞生于早年的《保护工业产权巴黎公约》,推进自多年来的WTO《与贸易有关的知识产权协议 》即TRIPs协议,提升在21世纪初的WTO的"多哈宣言",即《关于TRIPs协议和公众健康的宣言》及其衍生规范文件。

在我国专利法制建设的历史进程中,专利实施强制许可的制度安排及其完善,也一直在与时俱进和不断调整。1985年施行的我国第一部《专利法》,1992年、2000年、2008年的三次修改都涉及到专利实施强制许可的相关问题。2008年我国《专利法》第三次修改的重要内容之一,就是专利实施强制许可之法律规范的改进。我国第三次《专利法》修改后已经在我国专利法律体系的原有基础上,遵循、参照和结合《保护工业产权巴黎公约》和《与贸易相关的知识产权协议》(即TRIPs协议)及其衍生规范文件,打造出了我国新一轮专利实施强制许可法律规范,这就是第三次修改后的我国《专利法》第六章"专利实施的强制许可"。

一、我国《专利法》第三次修改前强制许可

在我国《专利法》第三次修改之前,1985年施行的我国第一部《专利法》文本及历次修改后分别于1993年、2001年施行的专利法文本中,都含有专利实施强制许可的内容,而且专利实施强制许可的内容都单独成章,占了整部专利法的相当比例。在分别于1985年、1993年、2001年施行的我国《专利法》各文本中,都是总共8章69条,而"第六章专利实施的强制许可"均为8条,占其中的12%。

(一)1985年《专利法》中的专利实施强制许可规定

在1985年施行的我国第一部《专利法》中,就已经包含有一章共8条相关法律条文的专利实施强制许可的内容。应该说当时我国还缺乏对专利实施强制许可制度的系统筹划和全面考量,我国当时正准备参加《保护工业产权巴黎公约》,所以主要是照搬《保护工业产权巴黎公约 》的有关条文。1985年《专利法》中还没有涉及因国家紧急状态、非常情况、公共利益或者反垄断理由的强制许可,仅规定了只有因专利权人"不实施专利"或者因"依存专利"的交叉强制许可两种理由,专利局才可以依法给予申请者以专利实施强制许可。那时第一种理由突出了专利权人的当地实施义务:"专利权人负有自己在中国制造其专利产品、使用其专利方法或者许可他人在中国制造其专利产品、使用其专利方法的义务"(第51条),明确规定了"发明与实用新型专利权人自专利权被授予之日起满三年,无正当理由没有履行本法第五十一条规定的义务的,专利局根据具备实施条件的单位的申请,可以给予实施该专利的强制许可"(第52条)。第二种理由规定了"依存专利"及其交叉强制许可:"一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型在技术上先进,其实施又有赖于在前一发明或者实用新型得实施的,专利局根据后一专利权人的申请,可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照上款规定给予实施强制许可的情形下,专利局根据前一专利权人的申请,也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可"(第53条)。当时启动"依存专利"交叉强制许可的条件之一只是后一专利比前一专利"在技术上先进",远低于目前专利法中规定的"具有显著经济意义的重大技术进步"条件。1985年《专利法》中的强制许可规范还包括专利实施强制许可的申请举证、登记公告、权利限制、合理使用费和司法救济等内容。

(二)1993年《专利法》中的专利实施强制许可规定

基于1992年1月17日达成的中美《关于保护知识产权谅解备忘录》中我国的承诺,我国《专利法》在1992年进行了第一次修改。这次修改主要应对中美第一次"特别301"知识产权谈判生成的《关于保护知识产权谅解备忘录》,参照了当时GATT"乌拉圭回合"谈判中已经形成的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs协议)草案 。其关于专利实施强制许可的修改内容主要表现为:(一)删去了1985年《专利法》中关于专利权人之"当地实施"义务的第51条;(二)删去了1985年《专利法》中规定因专利"不实施"而给予强制许可的第52条;(三)增加了因专利权人在合理条件下"拒绝许可"而授予强制许可的规定:"具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可其实施其专利,而未能在合理长的时间内获得这种许可时,专利局根据该单位的申请,可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可"(新第51条);(四)增加了因国家紧急状态、非常情况或者公共利益的专利实施强制许可:"在国家出现紧急状态或者非常情况时,或者为了公共利益的目的,专利局可以给予实施发明专利和实用新型专利的强制许可"(新第52条)。

(三)2001年《专利法》的专利实施强制许可规定

为了加入WTO,我国进行了顺应TRIPs协议的知识产权法律的全面修改,一马当先的就是2000年8月全国人大常委会通过并于2001年7月1日正式施行的《专利法》(新第52条)。我国《专利法》的这次修改主要就是使得我国《专利法》与 TRIPs 协议的规定协调一致。这次修改对专利实施强制许可的实体和程序作了与TRIPs协议更加一致的完善。例如,为了顺应TRIPs协议的规定,我国《专利法》将依存专利之强制许可的技术进步方面的条件,从原来的"技术上有进步"提升为"具有显著经济意义的重大技术进步"(新50条)的高标准。同时,也将原《专利法实施细则》中的一些内容提升到了专利法中,明确规定了国务院专利行政部门应当将实施强制许可的决定及时通知专利权人,明确规定了"应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。"在强制许可的理由消除并不再发生时,"应当根据专利权人的请求,经审查后作出终止实施强制许可的决定"(新52条)。还将对强制许可之使用费之裁决不服的行政诉讼权利从专利权人一方扩展至专利权人与被许可方两方。

(四)2003年颁行的《专利实施强制许可办法》

2003年6月13日国家知识产权局公布了《专利实施强制许可办法》,自 2003年7月15日起施行。《专利实施强制许可办法》共五章39条,系统规范了当时我国发明或者实用新型专利实施的强制许可之申请、强制许可使用费争议之裁决和终止强制许可之请求这三方面的申请、审查、决定的具体要求和相关程序。其中特别规定了"在国家出现紧急状态或者非常情况,或者为了公共利益的目的,国务院有关主管部门有权根据《专利法》第四十九条的规定请求给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可",明确了在上述国家"紧急状态"、"非常情况"或者"为了公共利益目的"情况下,强制许可的请求程序可由"国务院有关主管部门 "来启动。

(五)2006年施行的《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》

2005年11月29日国家知识产权局公布了《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》,自2006年1月1日起施行。这一办法是为了在我国落实已经生效的WTO的《关于TRIPs协议与公共健康的宣言》(即所称"多哈宣言")及其《关于实施TRIPS协议与公共健康的多哈宣言第6段的决议》,并且将其与当时的我国专利法律规范相衔接。这一办法共13条,其中明确了:1."在我国预防或者控制传染病的出现、流行,以及治疗传染病,属于《专利法》第四十九条所述为了公共利益目的的行为"。而"传染病在我国的出现、流行导致公共健康危机的,属于《专利法》第四十九条所述国家紧急状态。"2.又进一步明确规定了不同情况之下的强制许可的申请与审批程序:第一种情况:我国具有治疗某种传染病专利药品的生产能力,国务院有关主管部门可以请求国家知识产权局授予实施强制许可;第二种情况:我国不具有治疗某种传染病专利药品的生产能力,国务院有关主管部门可以请求国家知识产权局授予强制许可,允许被许可人进口相关WTO成员特此为我国制造的该专利药品。第三种情况:WTO成员通过TRIPs理事会希望进口治疗某种传染病的专利药品或者非WTO成员的最不发达国家通过外交渠道希望从我国进口治疗某种传染病的专利药品的,国务院有关主管部门可以请求国家知识产权局授予强制许可,允许被许可人制造该种药品并将其出口到上述成员或者国家。该办法还明确规范:一方面,通过强制许可进口至我国的治疗某种传染病的专利药品,国外生产者已经向专利权人支付过报酬的,被强制许可进口的被许可人可以不向专利权人支付报酬。另一方面,明确了在其他国家或者地区购买专利权人或者经专利权人许可而制造并售出的专利药品并且进口到我国的,无需请求授予强制许可,这实质上就是允许"平行进口"。

二、《专利法》第三次修改后的我国强制许可规范

第三次修改后的我国现行《专利法》第六章"专利实施的强制许可",从第48条至58条共计11条法律条文,占第三次修改后的我国现行《专利法》共76条法律条文的15%,相对比例较大而且较前又增大,由此显见专利实施强制许可问题的复杂性和重要性。虽然我国《专利法》施行二十四年以来还没有实际发生一例专利实施强制许可案件,但是专利实施强制许可作为我国专利法律制度构架中必不可少的组成部分,作为具威慑性和导向性的首当其冲的内容,在我国专利法立法伊始及其以后历次修改中始终被放在主要考量的层面上。顺应国际形势和适应国内需求,第三次修改《专利法》后的我国现行专利实施强制许可规范又因此达到了一个新的高度。

(一)《专利法》第三次修改中对专利实施强制许可规范的主要调整

当前涉及专利实施强制许可规范的国际公约主要有《保护工业产权巴黎公约》和WTO构架之下的《与贸易有关的知识产权协议》(即TRIPs协议)及其衍生的WTO第四届部长会议于2001年11月通过的《关于TRIPs协议与公共健康的宣言》(即"多哈宣言")、WTO总理事会于2003年8月通过的《关于实施TRIPs协议与公共健康的多哈宣言第6段的决议》(即"总理事会决议"),还有2005年12月WTO总理事会通过的《修改<与贸易有关的知识产权协议>议定书》(即TRIPs协议第31条附款)等。在我国《专利法》第三次修改中,对专利实施强制许可规范的修改主要是针对我国《专利法》中原有的涉及专利实施之强制许可条文,参照上述国际公约中关于专利实施强制许可的规定,打造顺应国际知识产权潮流,适乎我国知识产权战略的专利实施强制许可规范。

我国《专利法》第三次修改前的"第六章 专利实施的强制许可"自第48条至55条共八条。我国《专利法》第三次修改后的"第六章 专利实施的强制许可"自第48条至58条共十一条,较前增加了三条。比较我国《专利法》第三次修改前后的专利实施强制许可规范条文,可以发现主要的修改发生在下列方面:

第三次修改后删去了原第48条;原封不动保留了原第49条、50条、52条、53条、55条并且分别改变为新序号第49条、51条、55条、56条、57条、58条;修改后将原51条、54条有所增删改变后成为新序号第54条、57条;增加了新序号的第48条、50条、52条、53条。

我国《专利法》第三次修改中,对于专利实施强制许可之法律规范条文的增加、改变以及删除,主要的参照系是《与贸易有关的知识产权协议》(即TRIPs协议)及其衍生文件和《保护工业产权巴黎公约》等国际公约,主要目标是不与这些知识产权刚性国际规则相冲突,在此前提下积极打造我国专利实施强制许可的合理规范。

1.《专利法》第三次修改中删去的强制许可规范条文

原第48条是1992年《专利法》第一次修改时删去了1985年《专利法》中关于专利权人之"当地实施"义务的第51条和规定因专利"不实施"而给予强制许可的第52条后增加的因专利权人在合理条件下"拒绝许可"而授予强制许可的规定:"具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利,而未能在合理长的时间内获得这种许可时"可以给予强制许可。实际上,一方面专利权人在合理条件下"拒绝许可"是几乎所有个体启动强制许可申请的共同前提条件,不必也不能单独列为强制许可的一种理由,另一方面这条条文也与原第51条"依照本法规定申请实施强制许可的单位或者个人,应当提出未能以合理条件与专利权人签订实施许可合同的证明"的规定内容在实质上有重复。这次修改中删去是合理的。

2.《专利法》第三次修改中部分调整的强制许可规范条文

(1)原51条修改后成为54条,从原条文"依照本法规定申请实施强制许可的单位或者个人,应当提出未能以合理条件与专利权人签订实施许可合同的证明"改变为新条文为"依照本法第四十八条第(一)项、第五十一条规定申请强制许可的单位或者个人应当提供证据,证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利,但未能在合理的时间内获得许可"。这一修改表示,首先,不是所有的强制许可理由都要满足本条的规定的,只有新条文之四十八条第(一)项指向的"不实施"、"不充分实施"情况和第五十一条指向的"依存专利"及其交叉强制许可情况,才需要举证证明专利权人在合理条件下"拒绝许可"。

(2)原54条修改后成为57条,从原条文"取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费,其数额由双方协商;双方不能达成协议的,由国务院专利行政部门裁决"改变为"取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费,或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。付给使用费的,其数额由双方协商;双方不能达成协议的,由国务院专利行政部门裁决。"此中增加了"或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题"。例如根据《关于实施TRIPs协议与公共健康的多哈宣言第6段的决议》等国际公约的规定,当我国生产某专利药品能力缺位或者不足时,被授予强制许可进口WTO 成员为我国生产的该专利药品的被许可人,在该专利药品的生产者已向该专利权人支付报酬的,可以不向专利权人支付报酬。所以这次修改中增加了"或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题"这一实际上的例外情况。

3.《专利法》第三次修改中新增加的强制许可规范条文

《专利法》第三次修改后新增加了第48条、50条、52条、53条。其中新增加的第48条包含了两部分内容:其第(一)部分是恢复1992年第一次专利法修改时删去的对"不实施"情况给予强制许可的规定现在看来当年的这一删去是不适当的,所以予以恢复。其第(一)部分同时又增加了对"不充分实施"情况给予强制许可的新规定。新增加的第48条第(一)部分对可以申请强制许可的新规定。新增加的第48条第(一)部分对可以申请强制许可的时间表述为:"专利权人自专利权被授予之日起满三年,且自提出专利申请之日起满四年,无正当理由未实施或者未充分实施其专利的",其"自专利权被授予之日起满三年,且自提出专利申请之日起满四年"的表述应当来自《保护工业产权巴黎公约》(1967年斯德哥尔摩修订文本)第五条A中的第(4)款:"自提出专利申请之日起四年届满以前,或自授予专利之日起三年届满以前,以后满期的期间为准"。其新增加的第(二)部分,即对"专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为,为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的"而给予强制许可,这需要进一步与《反垄断法》相衔接。滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,包括"垄断协议"、"滥用市场支配地位"和违法"经营者集中"都应当通过行政程序或者司法程序被依法认定为垄断行为。

其中新增加的第50条就是增加了关于因公共健康而引发的,国务院专利行政部门为了公共健康的目的,可以给予强制许可在我国国内制造专利药品并将其出口到其他WTO国家或者符合条件的最不发达国家。

其中新增加的第52条是在强制许可涉及的发明创造为半导体技术时,其强制许可实施的理由只限于"为了公共利益的目的"和"专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为,为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的"这两种情况。不能以任何其他理由来申请和给予半导体专利技术的强制许可。

其中新增加的第53条要求强制许可的实施应当主要为了供应国内市场,除了"专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为,为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的"的强制许可和对专利药品强制许可在我国国内制造并且出口其他WTO国家或者符合条件的最不发达国家之外。

(二)《专利法》第三次修改后的十种专利实施强制许可的理由

第三次修改后的我国《专利法》第六章"专利实施的强制许可"中,其实规范了十种给予专利实施强制许可的理由:

第一种:因未实施专利引发的强制许可。即专利权人在法定期限内(自专利权被授予之日起满三年,且自提出专利申请之日起满四年)无正当理由未实施其专利的,根据具备实施条件的单位或者个人的申请,国务院专利行政部门给予申请者以实施发明专利或者实用新型专利的强制许可(第48条第(一)项之一)。

第二种:因未充分实施专利引发的强制许可。即专利权人在法定期限内(自专利权被授予之日起满三年,且自提出专利申请之日起满四年)无正当理由未充分实施其专利的,根据具备实施条件的单位或者个人的申请,国务院专利行政部门给予申请者以实施发明专利或者实用新型专利的强制许可(第48条第(一)项之二)。

第三种:因已被认定为垄断行为引发的强制许可。即专利权人行使专利权的行为通过行政程序或者司法程序已经被依法认定为垄断行为后,为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响,根据具备实施条件的单位或者个人的申请,国务院专利行政部门给予申请者以实施发明专利或者实用新型专利的强制许可(第48条第(二)项)。

第四种:因国家出现紧急状态引发的强制许可。在国家出现紧急状态时,国务院专利行政部门给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可(第49条)。

第五种:因国家出现非常情况引发的强制许可。在国家出现非常情况时,国务院专利行政部门给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可(第49条)。

第六种:因公共利益引发的强制许可。国务院专利行政部门为了公共利益的目的,给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可(第49条)。

第七种:因公共利益中的公共健康而引发的国内生产与销售专利药品的强制许可。国务院专利行政部门为了公共健康的目的,给予在国内生产与销售专利药品的强制许可(第49条)。

第八种:因公共利益中的公共健康而引发的从WTO国家进口专利药品的强制许可。国务院专利行政部门为了公共健康的目的,给予从WTO国家进口专利药品的强制许可(第49条)。

第九种:因公共健康而引发的强制许可。国务院专利行政部门为了公共健康的目的,给予在国内制造并将其出口到其他WTO国家或者符合条件的最不发达国家去销售专利药品的强制许可(第50条)。

第十种:因依存专利实施而引发的强制许可。一项在后获得专利权的发明或者实用新型比在前已获得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步,其实施又有赖于在前已获得专利权的发明或者实用新型的,国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请,给予其实施在前发明或者实用新型的强制许可。此后,国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请,给予其实施在后发明或者实用新型的强制许可(第51条)。

我国《专利法》第三次修改中将原《专利法实施细则》规定的内容升格为《专利法》第52条,这一法律条文特别规定了对于获得了专利权的半导体技术发明创造,只能因上述第三种(因已被认定为垄断行为引发的强制许可)和第六种(因公共利益引发的强制许可)理由而申请其专利实施的强制许可。

(三)《专利法》第三次修改后我国专利实施强制许可法律规范的讨论

1.《专利法》第三次修改后我国专利实施强制许可的基本规范

《专利法》第三次修改后,我国专利实施强制许可已经明确的基本规范:

(1)我国专利实施强制许可的对象,只能是发明专利和实用新型专利,不包括外观设计专利。

(2)我国专利实施强制许可的授权者,《专利法》规定的是国务院专利行政部门,目前体制之下即国家知识产权局(或者是国家知识产权局专利局)。

(3)我国专利实施强制许可的地域,除了因公共健康而引发的在国内制造并且出口其他WTO国家等的强制许可和因已被行政程序或者司法程序认定为垄断行为引发的强制许可这两者可根据需要不限制进入国外市场外,其他强制许可的专利实施应当主要为了国内市场。

(4)因为"未实施专利",或者因为"未充分实施专利",或者因为依存专利而引发的强制许可以及交叉强制许可制许可申请,申请者应当举证证明其在合理的时间内,以合理的条件未能获得专利权人的许可,换言之,申请者应当举证证明专利权人在合理条件下、合理时间内"拒绝许可"。

(5)国务院专利行政部门作出给予或者驳回强制许可请求的决定前,应当及时通知请求人和专利权人,并且给予其陈述意见的机会。国务院专利行政部门作出给予强制许可请求的决定后,应当及时通知请求人和专利权人,并予以登记和公告。

(6)国务院专利行政部门给予实施强制许可决定的,应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。强制许可的理由消除并不再发生时,国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求,经审查后作出终止实施强制许可的决定。

(7)专利实施强制许可只是无再许可授权的普通实施许可,取得实施强制许可者既不享有独占的实施权,并且也无权再允许他人实施。

(8)除法律另有特别规定和我国参加的有关国际条约另有使用费处理规定外,取得实施强制许可者应当付给专利权人合理的使用费,其数额由双方协商;双方不能达成协议的,由国务院专利行政部门裁决。

(9)专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

(10)专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

2.《专利法》第三次修改后我国专利实施强制许可规范存在的问题

我国《专利法》实施二十多年来,还没有一起专利实施强制许可的真实案件,我国专利实施强制许可规范始终在"虚拟"状态下制定、改进和调整。专利实施强制许可之法律规范的存在也许更重要的意义是其威慑力量和警戒作用,专利实施的强制许可制度可以更多在法律层面上"虚拟"运作以推进专利运用,防止技术垄断,限制知识产权权利滥用,实现知识产权利益平衡。但既使这样,专利实施的强制许可案件总有一天会真实地发生,所以专利实施强制许可规范还是必须回归理论的平台和实务的舞台,理论要论理,实务要务实。就此而言,我国专利实施的强制许可规范目前突出的问题是概念模糊,经验缺乏,盲区太多,操作性不强。例如什么是"正当理由"?"未充分实施专利"又如何科学界定(如果以"实施专利的方式或者规模不能满足国内的需求"来定义"未充分实施专利",那只是以一个新问号来替代原来的问号)?又怎样认定"具备实施条件的单位或者个人"?何谓"具有显著经济意义的重大技术进步"?进口专利产品究竟是否属于"实施专利"?"合理的条件"和"合理的时间"如何确定?由谁来确定?如果专利权人已经签订了专利实施许可独占合同,那么在专利实施强制许可中由谁来承担相应责任(例如被强制许可)和享有相应利益(例如专利使用费),等等。为此,我国专利实施的强制许可规范,还需要在实践中进一步地整合、充实和细化,进一步地实践、磨合和提炼。

【作者简介】 陶鑫良,单位为上海大学知识产权学院。

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