《国际商事合同通则》不是国际商事惯例

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作者:刘佳殷; 来源:www.giprs.org; 源语言:中文

发布日期: 2009/05/28


所谓国际商事惯例,根据美国《统一商法典》的解释,是指在某一地区、行业或贸易中通常得以遵守的并可以期待在该笔交易中获得遵守的习惯和做法。国际商事惯例是国际法的渊源之一。

支持《通则》属于国际商事惯例的学者认为:“就《通则》的性质而言,它只不过是国际社会通过非立法的方式所制定的合同实体性文件,可以被认为是国际惯例。”[①] 《通则》符合国际惯例中的国际商事惯例的一般特征。并且,在现实中,《通则》在国际商事仲裁实践中常被适用。如在一个案例中,适用法为瑞士法律,但在损失计算时引用了《通则》相关条款。[②]另一方面,狭义的国际惯例被作为不具有法律约束力的通例使用。[③]我国许多学者认为对于我国立法中的国际惯例宜作广义理解,除了严格意义上的具有任意性、自发性与明确性的国际惯例,如:国际贸易术语解释通则(International Rules for the Interpretation of Trade Terms INCOTERMS)、跟单信用证统一惯例(Uniform Customs and Practice for Documentary Credits UCP)外,举凡中国并未缔结或参加的国际条约、一切外国的法律、一切国际民间团体编纂的规则,其中所包含的国际经贸行为规范或行为准则,都可以视为国际惯例。

我认为,《通则》不是国际商事惯例。

惯例的形成并最终得到普遍认可有一个发展过程,在具体商业活动基础上发展出特定贸易的一般做法,再演变为贸易习惯性做法,最终成为具有稳定性的惯例。从《通则》的适用实践上及其使用趋势上看,《通则》极有可能或已经成为“具有稳定性的惯例”。但是,《通则》的产生并非源于商业活动而后被普遍认同自然生成的具有稳定性的惯例,而是由国际组织主持编纂而成的关于各法系、各国合同法一般原则和规则的文件,不符合国际商事惯例的产生发展规律。

对于《通则》“只不过是国际社会通过非立法的方式所制定的合同实体性文件,可以被认为是国际惯例”,事实也并非如此。《通则》不是国际惯例,但是《通则》本身具有补充合同适用法的作用,该作用在《通则》序言中已明确说明,是由于《通则》的国际合同法重述的性质而固然具备的,并非作为国际商事惯例而使之取得对合同适用法的补充作用。

而关于我国许多学者将对于将中国并未缔结或参加的国际条约、一切外国的法律、一切国际民间团体编纂的规则,其中所包含的国际经贸行为规范或行为准则,视为国际惯例的观点,我认为该观点并不适用于《通则》的情形。首先《通则》由UNIDROIT支持编纂,UNIDROIT为政府间国际组织,同时,我国已成为该组织的成员国;《通则》亦非外国法律或国际条约。

由此,我认为《通则》并非国际商事惯例,而是具备国际商事惯例的通用性、稳定性、重复性、准强制性、效益性等各种特点的国际合同法重述。


[①] 刘亚丁,杨秀文:《关于在我国涉外合同中订立法律选择条款的思路》,载于商场现代化,2006年22期。

[②] See: http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=1179&step=Abstract

[③] 邓杰、张照东主编:《国际法》,兰州大学出版社,兰州,2007年2月第1版,第25页。