《国际商事合同通则》的法律渊源分析及其适用

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作者:刘佳殷; 来源:www.giprs.org; 源语言:中文

发布日期: 2009/05/28


(一)《通则》的法律渊源分析

从法律规范的性质分类,《通则》的法律渊源主要包括国内法、国际立法、国际惯例。其中,国内法包括美国《统一商法典》和《第二次合同法重述》、《荷兰新民法典》、中国1985年《涉外经济合同法》等;国际立法包括《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)等;国际惯例包括《国际贸易术语解释通则》等。[①]

《通则》的目标在于协调国际商事合同领域各法律体系不同的原则制度,寻找折衷的方法,使得《通则》同时符合各类商事主体的需求。《通则》广泛、丰富的法律渊源与借鉴参考,可以很大程度上提供协调各类原则制度的方案、基础。

(二)《通则》的适用

《通则》的适用方式包括:当事人约定其合同受《通则》管辖;当事人约定其合同受法律的一般原则、商人习惯法或类似措辞管辖;当事人未选择任何法律管辖其合同的情况;用于解释或补充国际统一法文件;用于解释或补充国内法;作为国内和国际立法的范本等。[②]

合同准据法的确定存在不同的方法,包括意思自治原则、最密切联系原则等。其中,意思自治说目前已成为各国公认的确定合同准据法的基本理论。[③]国际私法上的当事人意思自治原则,是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律原则。[④]《通则》规定当事人约定其合同受《通则》管辖,即为当事人意思自治原则确定合同准据法的具体体现。

另一方面,《通则》反映了跨国性、普遍性、不属于任何国内法体系等商人法的基本外部特征,同时,在确定每一个合同的当事人的权利与义务的时候,《通则》特别重视惯例与习惯的地位,对于惯例的这种开放性态度被认为是《通则》最重要的元素和最根本的理念。[⑤]当事人约定其合同受法律的一般原则、商人习惯法或类似措辞管辖,导致《通则》成为合同准据法。

当事人未选择任何法律管辖其合同时,可适用《通则》。但是,由于我国司法实践中只承认明示的选择,因此,在选择《通则》作为准据法时,应该在合同中明确说明。另外,由于《通则》有1994年版和2004 年版,所以,在订立合同条款时也应一并予以说明。即我们可以在合同中约定“本合同受1994 年《国际商事合同通则》支配”或“本合同受2004 年《国际商事合同通则》支配”。[⑥]

应当引起注意的是,《通则》只能在不与强行性规则相冲突时才对当事人双方的合同具有约束力。[⑦]当事人适用《通则》仅意味着当事人同意在其合同中并入《通则》的规定,《通则》首先会受到合同适用法强制性规则的限制,即《通则》只能在不影响适用法规则的范围内约束当事人,当事人不得以协议方式减损适用法的强制性规则。[⑧]

之所以《通则》的适用会受制于合同适用法强制性规则,其原因在于《通则》的性质。以下将分析《通则》的该性质。


[①] 曾涛:《示范法比较研究》,人民法院出版社,北京,2007年5月第一版,第101-102页。

[②] 张玉卿主编:《国际统一私法协会UNIDROIT国际商事合同通则2004》,中国商务出版社,北京,2005年1月第一版,第65页。

[③] 肖永平:《肖永平论冲突法》,武汉大学出版社,武汉,2002年版,第192-193页。

[④] 韩德培:《国际私法》,高等教育出版社、北京大学出版社,2001年版,第196 页。

[⑤] 马迅:《国际商事合同通则》与现代商人法,载于江苏商论,2006年第6期,第105页。

[⑥] 刘亚丁,杨秀文:《关于在我国涉外合同中订立法律选择条款的思路》,载于商场现代化,2006年22期。

[⑦] 王健:《简析<国际商事合同通则>——2004年修订本》,载于《法制与社会》, 2007年08期,第91页。

[⑧] 张玉卿主编:《国际统一私法协会UNIDROIT国际商事合同通则2004》,中国商务出版社,北京,2005年1月第一版,第87页。