专利联营的分析与应对

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作者:潘娟娟; 来源:www.giprs.org; 源语言:中文 2007年6月

[摘 要] 写作本篇论文源于我国DVD许可收费事件。学习知识产权伊始,受民法思维影响,偏爱版权,而耐不住专利的"枯燥"。在随后的实习中,切实感受知识产权本就是一门入世之学,宜应用而不宜空谈,顾开始关注专利问题。2005年有机会参与专利法第三次修改之专利权滥用与规制课题,从而接触到专利联营许可以及我国DVD许可收费事件,深感我国企业与外国企业在知识产权制度利用和运用上存在巨大差距。何为专利联营?我国企业如何应对跨国公司组建的专利联营?带着这些问题我展开本篇论文的学习和写作。

专利制度生来便是利益折衷的产物,一方面赋予发明人一定时间内排除他人擅自实施其发明创造的垄断权;一方面要求发明人向社会公开其发明创造内容作为代价。在法定垄断期内和合法条件下,专利作为"私有财产",专利权人可以任为处分。为发挥专利最大经济潜力,专利许可是专利权人采取的有效途径之一。从普通许可到交叉许可再到专利联营,随着科技的不断进步,专利许可也一直在发展完善。正如许可权是专利权人的合法权利,专利联营从其本身来说是中性的,其合法抑或违法与否在乎专利权人如何使用它。从经济学角度分析,专利联营是一个很有经济效益的制度设计;从竞争法角度分析,由于专利权的法定垄断权,加上技术标准的网络效应以及作为专利权人的跨国公司的市场优势地位,专利联营颇有违反反垄断法之嫌。总之,专利联营既有促进竞争的效果,也有阻碍竞争的效果。本文第一章从理论和实证两方面对专利联营及其经济效益做了全面分析;第二章和第三章详细介绍了美国、欧盟、日本和中国台湾地区对专利联营的法律规定和实际案例,以作比较研究。

专利联营具有两面性,我国企业深受其负面影响,而作为组建者和主导者的跨国企业才是既得利益者。本文的最终落脚点是我国企业如何应对专利联营,所以本文第四章亦从理论和实证两方面着重对专利联营可能涉及的反竞争行为一一进行剖析;并在第五章从企业和国家两个层面对我国企业应对专利联营提出建议。

关键词:专利联营 限制做法 反竞争行为 专利权滥用

第一章 专利联营概述

第一节 引子:DVD专利池许可收费事件

一、中国DVD产业的大起大落

截至2004年,中国曾一度是全球最大的DVD机生产国,占到世界DVD机总产量的三分之二;同时,中国也是最大的DVD机消费国与出口国,例如2002年中国DVD机出口额为35亿美元。[1] 而根据海关的统计数据显示:2005年1~5月份,上海口岸国内企业生产出口的DVD机同比下降了78.6%,而外资企业的出口却以10.7% 的速度增长。在上海口岸出口的278.7 万台DVD 中,256.3 万台由在华的外资企业生产,国内企业仅占19.3万台,97%为加工贸易方式出口,原先的一些出口大户的牌子已悄然隐退。[2] 为何中国DVD产业会出现如此大起大落之势?表面原因是DVD相关专利技术均由外国公司所掌握,中国DVD厂商做的是组装业务,核心的芯片等零部件都必须依赖国外进口,而这些跨国公司于2002年前后纷纷开始向中国DVD厂商主张专利许可费。

二、DVD专利池许可收费接踵而至

DVD产品规格的专利技术主要由几大跨国公司或跨国公司联盟所拥有,例如3C 、6C、汤姆逊(Thomson Group)、杜比 、DVA 、MPEG-2、DVD CCA、 Macrovision等。

1999年11月至2002年1月10日,6C与30多家中国DVD企业的谈判代表中国电子音像工业协会(CAIA)前后进行了九次谈判,中间一度因意见分歧而中断。2002年4月19日,6C与CAIA达成框架协议,30多家中国DVD企业将分别与6C签订专利联营许可协议,就生产DVD向6C支付专利许可费。

2002年,3C也与代表中国DVD厂商的CAIA经过谈判达成协议,CAIA的成员将就出口的DVD产品向3C支付专利许可费。

2004年4月,法国汤姆逊公司(1C)与CAIA达成初步意向,汤姆逊向CAIA的成员收取有关DVD产品的专利许可费。

期间,美国杜比公司也向中国DVD厂商主张专利许可费。

2006年4月27日,美国MPEG专利授权管理公司(MPEG LA)与 CAIA和中国机电产品进出口商会就MPEG-2专利联营许可达成谅解备忘录。根据谅解备忘录,以2005年7 月1 日为执行始点,每年MPEG LA 将对中国每台DVD收取专利许可费,而对2005年7 月1 日之前中国生产的DVD产品,MPEG LA 也将进行"追溯收费"。

综上,从2002年截至2006年,向中国DVD厂商征收专利许可费的跨国企业由当初的1 家变成了近40家[3],总共收取的专利许可费从而超过了20美元。而由于跨国公司不断主张的专利许可费,加上DVD的降价,到2006年中国企业生产每台DVD 利润微薄到仅剩30元人民币左右。所以,大量中国DVD企业破产或被迫转型,中国DVD产品出口锐减。

而在对中国DVD企业征收专利许可费的事件中,频频出现的 "Patent Pool" 扮演了重要角色。何为"Patent Pool"?本文将对此进行深入分析。

第二节 专利联营的演进

一、Patent Pool语源

从2002年DVD收费事件伊始,Patent Pool[4] 进入国人视野并受到广泛关注。何为Patent Pool?最初有学者形象地将之翻译为"专利池";因pool在英文中有联营的含义,所以也有人翻译为专利联营;又因其主要行为是进行专利许可,也有人称之为专利组合许可或专利联合许可;台湾学者则称之为专利集管或专利集中授权。本文采专利联营这一称呼,在述及实例时,也会采用专利池来描述,不论称呼差别,均同指Patent Pool这一专利授权模式。

二、专利联营实例纵览

专利联营其实于十九世纪中后期就在美国出现。十八世纪以蒸汽机的发明为标志的第一次工业革命为催化了真正意义上的专利法律制度。专利制度旨在促进科技创新,每一次科技成果的飞跃性进步后,专利制度会随之作出反应,这也是社会制度对社会生产力发展的适应性的一个体现。比较西方国家资本主义的发展史,可以发现在十九世纪中后期到二十世纪初,正是以电力的广泛应用和内燃机的发明为标志第二次工业革命兴起并促生垄断组织的阶段。专利联营正是在这种技术发展背景下出现的。从1856年美国缝纫机联合会(Sewing Machine Combination)组建的关于缝纫机专利的第一个专利池算起,专利联营距今已有一百五十多年的历史。在这一百多年的进程中,专利池经历了不同的发展状态。

(一)产生和美国国内兴盛阶段(1856年~1930年左右)

可见,专利联营是伴随着第二次工业革命的新兴工业,如电力、化工、石油和汽车等工业部门的出现而出现的。早期的专利联营主要在美国国内盛行,且明显带有那个时代的特征,如十九世纪末美国制耙业将同业者所有的85件专利组成专利联营,并设立专门的National Harrow公司收取使用费并规定专利产品价格[5]

在此期间,由于一战的发生,还出现美国政府出面组建专利池的实例。1917年,美国海军救助秘书处(Assistant Secretary of the Navy)组建了一个航行器专利池,该专利池几乎包括美国所有的航行器制造商,称为航行器制造商协会(Manufacturer's Aircraft Association)。由于当时两大与航行器相关的主要专利持有人Wright公司和Curtiss公司阻碍任何新航行器的建造,而参加一战的美国正迫切需要飞机,所以该专利池的组建对美国政府至关重要。[6]

由于二十世纪早期电气工业和新通讯技术的发展,在这些技术领域也出现了相关专利池。1924年,美国四家企业[7]组建了关于无线广播的专利联盟,美国无线广播公司(Radio Corporation of America),制定无线广播零部件规格以及频率波段和电视传输规格标准,即为后来对广播电视业发展影响甚大的RCA专利池。

在当时的石油工业也出现多个专利池,如著名的关于原油蒸馏方法专利的Standard Oil专利池[8];还有1933年Old Kobe公司与Rodless Pump公司组建的关于油井用液压泵的Rodless-Kobe专利池[9],并根据协议成立专门的Roko公司来管理联营专利。

早期专利联营形式多样,且分布的技术领域较广泛。除上述实例外,在清洁用铁器、玻璃容器、保险丝断流器、涂料等产品制造业也存在专利联营。

(二)限制发展阶段(二战后~1980年左右)

二战后至二十世纪七十年代末这段时期,美国政府反垄断规制比较严厉,专利联营活动由于受到反垄断法的限制,尤其是美国1969年出现"九不准"(Nine No-Nos)对专利许可的限制,专利池的数量和重要性都远远下降。

(三)在高科技领域的复兴(1980年~至今)

二十世纪八十年代后,信息技术、新能源技术、新材料技术、生物技术等高科技成为经济发展的重点。尤其是在九十年代后,随着美国、西欧和日本反垄断政策的调整,专利联营在高科技领域开始复兴。这段时期伴随经济全球化的趋势,资本主义走向国际垄断,与早期专利联营不同,近期的专利联营多为跨国公司组建,专利联营这一美国产物开始在欧洲和日本公司中间兴盛。

1、数字技术领域内的标准专利许可模式

在这一时期,专利联营在高新技术领域扮演的角色比在传统工业部门里的角色更为重要,尤其是在与计算机、消费性电子产品、通讯产品等相关的技术领域,九十年代出现了几大很有影响力的专利池,如前述对中国企业主张DVD专利许可费的MPEG-2、3C、6C,以及计算机接口相关的IEEE 1394专利池;2000年以来,在数字技术领域,出现更多的专利联营,如MPEG-4 Visual(编解码)、MPEG-4 Systems(编解码)、DRM(移动通信技术)、DVB-T(数字电视)、BRD(Blue-ray disc蓝光DVD)、VC-1(视频编码技术)等等。在近期的高科技领域组建的专利联营的一个重要特色,就是专利联营与技术标准关系密切。本文称之为标准专利联营许可模式,并将着重对于高科技领域里此类专利联营进行分析。

2、生物领域的专利联营萌芽

虽然数字技术仍是当前高科技发展的重点,但是随着经济现代化的发展,生物技术将会在2020年后占主导地位[10]。把信息经济看作知识经济的第一个阶段,而生物经济很有可能成为知识经济发展的下一个阶段。美国等发达国家在新世纪初已经意识到这一动向,并开始探寻专利联营是否能够促进生物技术领域的技术研发和商业化,尤其是在与基因工程相关的制药业,例如2000年美国专利商标局就发布了《专利联营:解决生物专利问题的途径?》的白皮书 ,很多美国制药企业积极推动在生物技术研发领域建立专利联营。

第三节 专利联营的界定

一、对专利联营的定义

(一)美国对专利联营的定义

1、早期定义

1984年,美国司法部(DOJ)的一份咨询报告[11]中提出,"pool"这个词被用来描述无数不同的协议,这些协议是关于专利所有人采用某种方式联合他们的专利。这些联营协议的结构变化很大,从多个大型专利持有公司基于很多联营成员将涉及不同技术的专利进行转让(assign)而创设的专利池,到两个专利所有人关于相关专利的交叉许可(cross-licensing)。但是,所有专利池都有一个共同特点:两个或多个专利所有人相互同意放弃他们各自专利的排他权来相互授权并且/或者共同将他们的专利授权给其他人。因此,一个专利池的本质是专利所有人之间关于放弃他们各自的专利排他权的相互协议。

从该份1984年报告还能见到早期的专利联营之端倪。其中有两点值得注意:第一,这里用了"assign",这一单词在法律英语意指财产转让[12],因为早期存在这种将专利权转让或独占许可给专利池的方式。例如1933年Rodless-Kobe液压泵专利池,两公司的所有专利都是转让给新设的Roko公司,该公司随后一直购买与液压泵相关的专利,购买不成的情况下至少也要取得独占授权。[13] 这与近期专利池基于许可(license)而组建存在较大区别。第二,这里关于向专利池外的其他人授权时用的是"并且/或者",因为早期的专利池存在对被许可人的限制,甚至存在封闭型专利池,即只对专利池成员进行授权而不对其他人开放。这点与后来的至少在形式上都向任何人开放的专利池也不大相同。而这种基于专利权转让或封闭型的专利池,很容易涉嫌垄断而被认定违法,如前述的Rodless-Kobe液压泵专利池。

2、近期定义

美国专利商标局(USPTO)在2000年底发布的专利联营白皮书中[14]指出:专利联营是两个或两个以上专利所有人之间关于将其一个或多个专利许可给对方或第三方的协议;或者说,专利联营是以交叉许可为条件的知识产权的集合,无论这些专利权是直接由专利权人或是通过一个媒介如专门为管理专利池而建立的一个合资公司来许可给被许可人。可见,USPTO从两个角度对专利联营进行定义,从专利权人的角度看,专利联营是不同专利权人关于共同许可各自持有的不同专利的协议;从专利权的角度看,专利联营是不同专利权人所持有的具有某种特定关系的不同专利权的集合。USPTO的定义为后来介绍和探讨专利联营引用最多。

(二)本文对专利联营的界定

如本章第二节所述,当前专利联营最为活跃的是在高新技术领域。本文主要关注的是当前高科技领域里的标准专利联营许可模式。所以本文对专利联营的界定是:专利联营是指两个或两个以上企业将其所有的、为某个特定技术规格实施所需的必要专利集中起来,委托一个内部成员或专门专利授权组织进行专利共同许可的协议。该界定中有两个关键点,一是专利联营限于必要专利;二是与技术规格相关,这种技术规格可以是企业私有协议、事实标准或法定标准。关于这两点,下文会进行详细实证分析。

二、交叉许可、打包许可与专利联营的辨析

专利的交叉许可(cross license),是指两个专利持有人之间互相授权对方使用各自专利的一种许可协议。 专利的打包许可(package license),或称一揽子许可或包裹授权,是专利持有人通过一个许可协议或一组相关许可协议了进行多项专利的许可。 专利联营究其本质,是专利许可的一种模式;但其比纯粹的专利许可更为复杂,因为其融合了专利整合管理以及专利联营标识捆绑等内容,而不仅仅限于专利许可。所以专利联营与专利的交叉许可和打包许可这两种纯粹的专利许可方式是不同的。专利联营实际上是综合运用了交叉许可的内部性与打包许可的外部性的特点。一个简单的专利池实际上就是基于两个专利持有企业之间的交叉许可,并且/或者共同对外进行打包许可;而涉及更多成员的复杂专利联营,内部成员的关系一般也是基于交叉许可,然后对外统一打包许可。专利联营与交叉许可以及打包许可的最大不同之处,在于其对入池专利的整合管理上。

第四节 专利联营的经济效益分析

自1624英国颁布《垄断法》(Statute of Monopolies)肇始,专利制度至今已有近四百年的历史。专利制度的初衷是鼓励创新,促进技术的传播和应用,推动整个社会科技的进步和发展。作为对价,专利制度赋予专利权人对其发明创造享有在一定期间的法定垄断权,专利权作为专利权人享有的一种私有财产权利,在法定范围内,专利权人可以自由处分其专利,包括许可或拒绝许可他人实施其专利。然而随着专利权保护的不断强化,专利与技术之间的关系越来越复杂,专利制度反过来似乎有妨碍技术传播和技术创新之虞。

一、专利权之间牵制关系的分析

为何需要将不同专利联营起来进行打包许可?首先需要了解不同专利权之间的关系。专利权之间的关系可以被区分为竞争性的或非竞争性的两种类型;而非竞争性的专利权之间的关系又可以细分为互补的、封锁的或完全无关的这三种类型。

1、竞争性专利(Competing Patents)

竞争性专利是指市场中的潜在被许可人可以用来相互替代的那些专利。例如,甲拥有的A专利与乙拥有的B专利是竞争性关系,被许可人取得甲的A专利授权就会消除或至少很大程度上减少对乙拥有的B专利的需求。如果甲将其A专利的许可费下降,被许可人就会偏向取得A专利的许可,而对其他与A专利相竞争的专利的需求就会因此下降,因为竞争性专利可以相互替代,取得多个竞争性专利授权在技术意义上是没必要的重复授权。

2、封锁性专利(Blocking Patents)

实施一个尚在专利保护期内的发明会构成专利侵权。如果你基于他人专利进行改进或变更所获得的发明符合可专利性条件,你就可以取得你自己的专利权。但是,取得专利权并不意味着你能够自主商业性地实施你的专利,因为如果在没有取得你的改进所基于的基础专利的许可,你的实施就会侵犯该基础专利,这时该基础专利就是"封锁性专利"。例如,甲专利的权利范围包括A、B、C要件,乙专利的权利范围为A、B、C、D要件,乙专利权人实施其专利必然落入甲专利权的权利范围而构成专利侵权,在这种情况下,甲专利作为基础专利就"封锁"了乙专利的实施。封锁性专利不是竞争性的,即使他们指向相同功能的实现,因为他们不能相互替代。后续改进专利必须取得封锁专利的许可才能实施。

3、互补性专利(Complementary Patents)

互补性专利是指那些覆盖相互补充技术的专利,对其中一个专利的使用会使对另外一个专利的使用更有价值。例如,某一技术上存在甲专利和乙专利,甲专利的权利要求为A、B、C三个要件,乙专利的权利要求为B、C、D三个要件,而该技术的最佳实施方案为A、B、C、D四要件满足,因此取得甲专利与乙专利的授权后实施该技术才能达到最佳技术效果,甲专利与乙专利互为补充,相辅相成。互补专利相互之间不是替代物,因为它们履行不同的功能。对于互补专利,取得一个专利会增加而非减少对另外一个专利的需求。

4、无关专利(Unrelated Patents)

无关专利即指那些相关之间没有任何实施上的牵制关系的专利。

由此可见,封锁性专利之间和互补性专利之间存在牵制作用[15]。其中,封锁性专利的牵制作用很明显,如果没有取得封锁性的基础专利的许可,后续改进专利就不能实施,这是一种单向牵制;而互补性专利存在双向牵制关系,即互补专利的专利权人如果相互拒绝授权,那么双方都无法实施最佳技术方案。

二、专利联营有效突破专利灌丛

(一)技术复杂化和短周期性

根据专利保护制度,掌握一个专利权,就等于是有权借助国家权力来排除他人擅自对该专利产品或使用专利方法所获得的产品的制造和销售,从而获得一种市场优势。趋利性是作为市场主体的企业的天性,专利保护这种特点极大地激发了企业申请专利的动机,而同时也成为影响企业是否决定进行研发投资的的重要因素,即考虑拟开发技术的可专利性以及获得专利后的市场化前景。

随着科技进步,技术的复杂性越来越强,即一个产品的制造涉及众多不同技术,而一个技术涉及不同技术点,每一个技术点都有可能对应一个或多个专利,即存在大量互补性专利;同时,新旧技术更替的周期越来越短,从过去的几十年到现在的几年。但是,专利保护期限并未随之改变,当有新的改进技术完全可以替代旧的基础技术时,因该基础技术仍在专利保护期,新技术无法顺利实施。这种大量封锁性专利和互补性专利的重叠就出现"封锁局势"(blocking position)。

(二)专利灌丛导致反公共财产的悲剧

前述的技术复杂化和短周期性在高科技领域尤为凸显,特别是在计算机、半导体、通信技术以及生物技术领域,专利密布,某一技术上众多专利权重叠且相互依赖,本质上是封锁性专利和互补性专利的牵制作用,要实施该项技术的就必须向众多分散的专利权人一一寻求许可,否则动辄就构成专利侵权,这就是所谓的"专利灌丛"现象[16]。专利灌丛会阻碍技术的实施或提高技术商业化的成本,使得开发新技术的市场前景不明,进而阻碍企业投资研发的动机,最终阻碍了创新。究其原因,就是专利制度对技术的复杂化和短周期性未做出适应性的调整,反而因袭传统专利制度一再强化对专利权的保护,使得某一技术上的财产性权利分散在众多不同的专利权人手中,而导致的"反公共财产的悲剧"[17]

(三)突破专利灌丛的途径

消除互补性专利之间的牵制作用,可以采用交叉许可;但是,当众多互补性专利交错重叠时,交叉许可也变成交错重叠,显得不经济;而有时交叉许可人也想共同对外进行打包许可,这时就需要更为有效的许可模式。 实际上,知识产权一一许可所带来的交易成本问题,在著作权领域也存在。针对海量作品使用人面对海量著作权人的海量许可这一问题,著作权制度采用了著作权集体许可这一解决途径,来降低许可成本并提高许可效率。专利联营与此异曲同工之处,当然两者在内部结构上存在很大差别,专利联营要更为复杂。专利联营通过集合实施某一技术所需的基础性的互补专利,再通过一个内部成员或专门专利授权组织来统一许可给该技术的使用者,使得技术使用者无须再向各个专利权人一一寻求许可,并有效消除了封锁性专利和互补性专利重叠造成的"封锁局势"。如此,专利联营能有效地突破专利灌丛。

三、经济学理论基础

专利联营具有经济效益,这得到古尔诺假定这一垄断经济学理论的支持。

(一)古尔诺假定的内容

经济学上的"互补性问题"(complements problem)理论在1838年由Cournot提出[18],被称为"古尔诺假定"或"锌铜双占"理论,认为如果两种绝对的垄断要素相辅相成,其中一种垄断要素必须借助于另一种垄断要素才能体现于产品中,那么成品价格完全受制于两者的定价,如果两个垄断权人分别定价就无法实现整体利益的最大化,从而得出垄断者集体定价要优于垄断者分别定价。

(二)古尔诺假定的模型分析

对于古尔诺假定得出经济效率结论,可以通过模型逐层递进来分析:

1、双边垄断[19]

模型:玛丽拥有世界上唯一的苹果,约翰是世界上这个苹果的唯一买主,那么玛丽享有出卖苹果的垄断权,而约翰享有购买苹果的垄断权,这被经济学家称之为双边垄断。因此,玛丽和约翰关于该苹果的心里价位或许是不同的,会就该苹果的交易进行博弈。

2、囚徒困境[20]

双边垄断下的博弈,可能会陷入囚徒困境。

模型:两人因入室盗窃被警方拘捕后,为防其相互间串供,而隔离审问。检察官分别对两个囚犯说了同样的话:如果你坦白认罪而你同伙保持沉默不认罪,检查官会撤销对你的指控而改判轻微处罚三个月监禁;如果同伙也坦白认罪,那么不能撤销指控,但会从轻判决,两人都各判监禁两年;如果你保持沉默不认罪,而你同伙坦白认罪,那么对你从重处罚,判监禁五年;如果两人都保持沉默不认罪,那么检察官无法对入室盗窃定罪,而只能以非法入侵等罪名各判处两人六个月监禁。

两个囚徒无法串供,只能基于自身利益最大化考虑,推理如下:如果同伙坦白认罪,我没有认罪,我会被判五年监禁;如果我也坦白了,我会被判两年监禁;如果同伙没有认罪,而我认罪了,我只需监禁三个月。所以,如果同伙打算保持保持沉默,我最好认罪,而实际上不论同伙做什么,我都最好认罪。

两个囚徒基于同样理智的推理,都坦白认罪,结果各被判处两年监禁;而如果两人都保持沉默,则只需监禁六个月。因此,两个囚徒在看似合理的推理下,都受到了损失。

囚徒困境的关键在于,因为无法串供,而不能知道对方的策略,只能基于自身利益最大化考虑,很少有人愿意基于信任而假定对方的策略,因为风险太大,所以最终结果是整体的不利益。

3、锌铜双占模型[21]

模型:在制造黄铜过程中,红铜与锌是必备原料。假定甲拥有红铜的一切供给来源,乙拥有锌的一切供给来源。那么,生产商丙是无法事先决定生产多少黄铜的,因为其黄铜的产量取决于红铜和锌的供给量,从而,丙也无法决定黄铜的销售价格。同时,作为垄断供应商的甲和乙,也无法单独左右最终产品--黄铜的产量。因为如果甲基于自己利益考虑擅自提高红铜价格或减少红铜的供给量,那么无论乙供应锌的价格多低廉、供给量多大,黄铜的产量与价格都受红铜供给量和价格的限制;反之亦然。因为其中红铜和锌是双边垄断,垄断商甲和乙的博弈陷入囚徒困境,基于自身利益最大化的考虑,结果是整体不利益,最终也是损害各自的利益。在这一模型中,生产商丙是最被动的,只要甲或乙任一方拒绝供给,丙就无法生产黄铜。

因此,在该模型中,有两个关键问题,一是生产商受制于垄断原料供应商甲和乙中任何一人;二是垄断供应商甲和乙单独定价无法实现利益最大化,只有在达成默契情况下才能显现自身利益最大化。Cournot就是根据这一分析得出了垄断者集体定价要优于垄断者分别定价的结论。

(三)专利联营符合古尔诺假定

专利联营恰好符合古尔诺假定的模型。因为专利权作为一种法定垄断权,为某一技术最佳实施方案所必须的互补性专利权在专利权人间构成"双边垄断";而专利灌丛使得技术使用者受控于任一相关专利权人,每一专利权人都基于自身利益最大化进行考虑,其中有专利权人提高价格或拒绝许可,都会影响技术使用者对该技术的实施,从而也无法达到整体利益的最大化。因此,让专利权人之间达成默契才能实现整体利益最大化。专利联营通过结合互补性专利,使得专利权人之间达成默契而进行打包许可,统一定价,能有效突破专利灌丛,实现整体利益的最大化。因此,专利联营比专利权人分别单独许可更有经济效率。

须注意的是,古尔诺假定适用的前提条件是两个垄断要素必须是具有互补性的。所以符合古尔诺假定而有经济效率的专利联营只能包括互补性专利,而不能包括竞争性专利,竞争性专利达不到"双边垄断"的要求。这就是对专利联营入池专利必须是必要专利的要求,下文会对必要专利展开分析。

四、芝加哥学派对专利联营复兴的影响

如本章第二节所述,有古尔诺假定支持的专利联营在早期确实得到了发展;但在二战后到七十年代末这一阶段由于美国反垄断规制严厉,专利联营的发展受到了限制;而在七十年代末八十年代初得到了复兴。其复兴也有经济学理论的背景。对于西方微观经济学来说,处于同一商品或服务的生产或销售的不同阶段上的经营主体之间的纵向经济关系一直是经济理论研究领域极具争议的地方。二十世纪七十年代末开始,芝加哥学派[22]受到美国政府的重视和采纳,该学派注重以经济效率为标准对市场结构与行为进行分析。对于企业间的纵向限制行为,芝加哥学派认为企业实行纵向兼并与限制行为的动机是为了提高效率,节约交易成本,因此主张对纵向合约采取不干涉政策。

有经济效率的专利联营是结合互补专利,互补专利相互之间并非经济上的替代物,所以专利联营成员在提供专利许可上并非水平竞争者,因此专利联营本身是一种纵向联合行为。同时,专利联营许可协议往往包含限制性条款,这些限制性条款在六七十年代的美国被严厉禁止。因为专利联营的许可人在专利许可市场上是居于上游地位,而被许可人则处于下游地位,因此许可协议当中的限制做法也是一种纵向限制行为。根据芝加哥学派的观点,专利联营当中的纵向联合与限制行为是为了提高效率,节约交易成本,是有经济效益的。因此,籍芝加哥学派的兴起之际,二十世纪七十年代末以来,专利联营开始复兴。

第五节 专利联营的两面性

诚如上一节的分析,专利联营于经济意义上是否就是完美的?实则不然,否则我国DVD厂商也不会受如此严重损害。因为,不论是古尔诺假定还是芝加哥学派的观点,模型假设存在局限性。让我们换一个经济学视角来看待专利联营,才能得出更全面的结论。

一、信息经济学的视角

(一)信息不对称的现实

传统西方微观经济学的分析,基于一个假定前提,就是市场信息是充分而完备的,作为理性经济人的市场主体基于完备信息这一前提能够做出确定的经济行为。上世纪九十年代中期以来渐兴的信息经济学[23]对此进行了批判,指出实际上市场信息是不完备和不对称的,即市场各方主体想知道什么就能知道什么这种情况不存在,因此在现实生活中要搜集到必要的信息通常要付出信息成本,包括金钱、时间或精力等等。

不对称信息指的是同一经济活动中某些参与人拥有但另一些参与人不拥有的信息,而这些信息都会影响双方的经济决策,持有较多私人信息的一方具有信息优势。信息不对称现象会导致市场失灵,主要体现在两点:

1、逆向选择

逆向选择存在于,当交易双方在信息不对称时,买方总是优先购买质量差的商品,使质量好的商品在市场上无法存在,表现为质量差的商品使总是把质量好的商品驱逐出市场的这种现象。即在信息不对称条件下,信息优势方的行为人故意隐藏信息,以求在交易中获取最大收益,而信息劣势方则可能因此受损。

2、败德行为

败德行为主要是指在签约之后交易一方掌握了优势信息而故意隐匿,违背了道德规范而致他方受损的行为。

根据信息经济学理论,真实的世界充满不对称信息,一方面它能够激励人们掌握优势信息,但是另一方面,信息不对称迟早会导致权力不对称,权力的不对称必定加剧信息不对称的程度,进而导致垄断。市场交易的本质是利益通过信息传递和博弈达成均衡和偏离均衡。所以为保护市场竞争,避免信息不对称带来的危害,应提高激励和完善信息传递机制,必要时需要政府介入市场。[24]

可见,信息经济学应用性很强,依此来分析专利联营,可以使其中一些问题更为清晰。

(二)古尔诺假定的漏洞

古尔诺假定为专利联营的经济效益提供了理想的辩护。但是该假设存在漏洞:

其假定前提是专利联营只包含互补性专利,而且许可人与被许可人对这些互补性专利的信息了解是充分而完备的,所以许可人之间进行专利联营和被许可人接受专利联营许可都是在信息对称条件下做出的理性而有经济效率的选择。这一假定的本身是不周全的,其没有考虑到许可人和被许可人之间可能存在信息不对称。

在专利联营许可当中,许可人对入池专利有详细了解,处于信息优势;而被许可人本来就处于技术劣势,可能加上许可人故意隐瞒入池专利的信息,而很难获取入池专利的详细信息,从而处于信息劣势。许可人基于其信息优势,有共谋在专利联营包含竞争性专利、不合理限制条款等损害被许可人利益的可能性。而被许可人基于信息不对称形势,可能会做出逆向选择。因此,专利联营也有可能是不利益的。

确实,在实际情况下,技术的复杂性和入池专利数量的庞大,如6C专利池入池专利达1800多个,再加上互补性专利和竞争性专利本身的界限也不是截然清楚的,专利联营只包含互补专利这一具有经济效率的假定前提是模糊的。所以,现实中的专利联营有可能存在有害经济效果。

当然,信息经济学并不是对传统西方微观经济学的否定,而是对其经济修正和补充。所以,专利联营具有经济效益这一结论仍是合理的。总括而言,专利联营具有两面性。

二、专利联营的潜在有益经济效果

(一)消弭专利纠纷、避免高昂诉讼

专利联营具有经济效益,因为其能高效率的解决专利侵权或专利冲突纠纷。在相似研发或制造领域,由于封锁性专利和互补性专利为不同企业分别掌握,这些企业有时候会陷入包括相互专利侵权或冲突指控的纠纷当中。专利侵权诉讼的成本高昂,而且判决的结果很难预料。对企业来说,投资研发的动机是基于该技术的可专利性和获取专利后的商业化中获利的可能性,而在纠纷进行过程当中的进行产品研发的成本很高,因为如果一个诉讼结果是得到不利判决就会削弱该公司从其研发投资中获利的可能性。为限制这些成本并提高预计效率,专利侵权纠纷当中的企业有时候会转向交叉许可或专利联营,使得纠纷各方都有权使用相关专利。这种解决方式很有效率,因为与相互授予专利侵权豁免的成本相对低于专利侵权诉讼的成本。所以,早期美国专利联营当中就有很多是专利侵权纠纷当中形成的,其目的就是为了获取专利排他权的豁免。[25] 即使到了近期高科技领域的专利联营,避免高昂的专利侵权纠纷仍然是其重要经济效益之一。

(二)节省交易成本、提高许可效率

除有解决专利侵权纠纷的效率外,专利权人通过专利联营可以取得专利许可的高效率。专利联营的成员各方往往新设一个合资公司或委托其中一位成员企业来管理所有入池专利的许可。这种统筹管理和许可是有经济效益的,使得专利权人可以高效率地应对大量的被许可人要求大量的不同专利。如果没有专利联营,要实施一技术会要求众多专利权人和众多被许可人之间一一进行单独谈判,这一过程成本很高。而专利联营通过使被许可人与掌握其所需要大量专利权的单个实体进行谈判,减少了交易的数量从而降低交易成本,这对许可人和被许可人来说都是有效率的。

(三)提升专利价值、激励研发创新

如前所述,将互补性专利相互结合才能取得技术的最佳实施方案,使每一专利发挥其最佳应用价值;如果互补性专利没有相互结合,而是相互牵制,那么不仅各个专利的价值未能发挥,而整体利益也会受到损害。企业投资研发的动机部分依赖于研发所产生的技术的感知价值(perceived value)[26],即该技术的可专利性和获取专利后的商业化中获利的可能性。专利联营使得企业能预计拟研发技术的感知价值,从而激励研发投资,即如果生产商知道其能通过联营将其专利与他人专利结合,他投资研发并申请专利的动机就会增加。同时,专利联营能够帮助专利权人提升和获取专利发明的市场价值,可能进一步激励研发投资。而且,专利联营可能会产生技术上的协力优势(synergies)[28],达到"1+1>2"的效果,促进技术创新,因为专利联营成员或被许可人基于该技术的详细信息的获取,来改进或扩展该专利发明,因此可能给消费者带来新产品和更多选择,从而有利于社会整体利益。

三、专利联营的潜在有害经济效果

(一)共谋的危险增加

专利联营基于专利侵权的豁免来解决专利纠纷,而这种豁免许可可能会给专利权人之间或与被许可人在市场上进行共谋(conspiracy)提供便利,当产品相似时共谋更有可能。因为竞争性专利和封锁性或互补性专利之间的界限经常很难确定,当某些入池专利涵盖特定技术之竞争替代方案,该专利联营可能会提高消费者获取竞争性产品的成本,而有损社会整体利益。

(二)包庇无效专利

为解脱专利侵权纠纷而组建专利联营,是基于各方对入池专利的相互认可。那么,专利权人倾向于将可能被法院认定无效的专利进行专利联营,而迫使大众对本可能属于公共领域的技术支付许可使用费。

(三)对创新的威胁

专利联营经常包含回授条款,要求被许可人将基于入池专利的改进专利进行回授许可;同时,也可能要求许可人进行将来可能取得的必要专利纳入联营,这可能会阻碍创新或影响相关技术领域创新的速度。因为企业投资研发的经济动机是基于该专利发明可能使其在市场上优于其他竞争者,而专利联营条款要求回授和将来专利入池,一方面使企业依赖于其他企业的创新研发,造成搭便车现象("free-rider");另一方面可能会使企业对将来专利的市场应用产生顾虑,从而减弱企业的研发动机或拖延企业研发创新的步伐。

(四)限制做法的潜在危害

专利联营许可协议包含的限制条款可能会有阻碍竞争的危险。由于专利权本身是一种法定垄断权,拥有专利权就至少拥有了技术优势地位。不同专利权人通过专利联营将互补专利结合起来,更加强化了这种技术优势,甚至可以达到垄断地位。专利权人若滥用这种垄断地位,不合理限制被许可人的经营活动,就是反竞争的。

综上所述,专利联营既有促进竞争的效果,也有阻碍竞争的效果;完全促进竞争的"完美"专利池是不存在的。由于专利联营的两面性,专利联营起源国的美国,以及后来的欧盟和日本等一方面认可专利联营的经济效益,一方面也规制专利联营的反竞争效果。

第二章 美国对专利联营的态度分析

美国司法实践和政策指南中有明确针对专利联营的规定。除了司法判例外,美国对于专利联营主要置于知识产权许可协议反垄断法律框架下加以调整。所以,本文通过对美国判例法和反垄断行政政策指南等分析入手,探究作为专利联营起源国的美国对专利联营的规制。

第一节 美国反垄断法与知识产权法的关系

一、当代美国对反垄断法与知识产权法的关系的观点

(一)目的的共同性

美国当代观点认为反垄断法和知识产权法有共同目标,即促进创新、发展工业和保护竞争。但是,这一观点并非一贯有之的,在美国最早认为两者是无关的,专利豁免于反垄断审查的,这种免除是基于激励创新,"为天才之火添加利益之油";在随后的很长一段时间内,美国通说认为反垄断法或知识产权法的目的是相反的,反垄断法是为了促进竞争,而专利法是授予发明人临时垄断权,保护其禁止他人实施其专利。根据这一观点的推论,法院假设专利持有人必然在其产品专利或方法专利上享有市场支配力(market power)。而到了当代,美国政府与法院对专利的经济意义有了更成熟的观点,认为知识产权持有人并不必然在相关市场享有经济上的市场支配力,更不用说垄断权了[27]。反垄断法和知识产权法在目的上具有互补性,反垄断法以保护竞争为要务,而知识产权法是通过激励创新来促进竞争,如专利权的授予实际上是企业获得了一种竞争手段,最终都是增进消费者的福利。

(二)手段上的差异性

反垄断法和知识产权法有着共同目的,但在实现目的的手段上存在冲突。反垄断法通过禁止私人垄断与限制不正当竞争来促进竞争。从反垄断法的角度看,对发明创造的模仿(复制)是竞争的有效形式,因此是有益的。而另一方面,知识产权法则通过禁止未经授权的模仿(复制)来激励创新。为激励创新而授予的知识产权独占权本身可能就是一种贸易限制,削弱企业本可经模仿行为而进行的自由竞争。[28] 所以,知识产权不能豁免于反垄断法。

因此,虽然当代美国对反垄断法和知识产权法的关系有了观念上的转变,但是这种观点上的转变并没有改变反垄断法和知识产权法交叉点上反垄断基本原则的适用。当代美国反垄断法对知识产权的态度可以用1995年《知识产权许可的反垄断指南》中的一句话概括,"知识产权既不特别地免受反垄断审查,也不特别地有反垄断嫌疑"。

二、反垄断法与专利权滥用原则的关系

(一)在规制专利权行使上的重叠

美国对于专利许可协议规制的主张基础有二:一是反垄断法;二是专利权滥用原则。其中,前者的构成包括成文法、判例法和行政政策指南,并且美国法院在适用谢尔曼法等反垄断法当中发展出用于反垄断分析的本身违法规则(per se illegal)和合理性规则(rule of reason);而后者是判例法上的原则。

美国法上的专利权滥用原则(doctrine of patent misuse)是二十世纪初美国法院出于对专利许可协议中搭售的担忧,从"不洁之手"这一衡平原则之适用发展而来,旨在禁止专利权人行使权利时不当扩大其专利权的权利范围。在美国法上,专利权滥用是一项抗辩性原则,一般在专利侵权指控中由被告方提出,原告若有专利滥用之情形,法院可以拒绝该专利权之强制执行力(nonenforceable),除非其清除该滥用情形。

可见,在规制专利权行使上,专利权滥用主张与反垄断主张存在重叠,但是专利权滥用的适用情况大于反垄断法,因其产生于"限制做法本身没有违反反垄断法,但从专利权中获得阻碍竞争力量,因此被认为违反公共政策"[29]。因此,专利权行使构成违反反垄断法的,同时也构成专利权滥用,但是专利权滥用的例外除外[30];专利权行使尚未构成违反反垄断法,也有可能构成专利权滥用。因此,反垄断分析方法在专利权滥用分析中也适用,即本身专利权滥用规则(per se patent misuse)和合理性规则。在美国,专利权滥用行为须受反垄断法和联邦贸易委员会法的规制。

据此,本文在分析专利联营时,述及其违反美国反垄断法时,同时意旨其构成专利权滥用;如果未涉及反垄断分析,而单独认定专利权人利用专利权的行为该行为超越了专利法规定的权利范围,该行为也是一种专利权滥用。

(二)美国反垄断政策、专利权滥用原则以及专利联营发展的比照

美国专利联营产生于1856年,大概于十九世纪末开始兴盛;反垄断法产生于1890年;专利权滥用原则,产生于二十世纪初。以下表1中列举了美国反垄断政策演变发展[31],及美国法院和国会立法对专利权滥用原则的态度变化。从中可以看出,美国反垄断政策和专利权滥用原则都对专利联营的发展有影响。

表1:美国反垄断政策、专利权滥用原则和专利联营发展的断代表 [32] [33] [34] [35] [36] [37]

美国反垄断政策、专利权滥用原则和专利联营发展的断代表.JPG

三、本身违法规则与合理性规则简介

三、本身违法规则与合理性规则简介

美国法院和政府反垄断主管部门在对商业行为经济效果的分析发展出两大规则,本身违法规则和合理性规则。因为下文的司法判例和政策指南对违反反垄断法的行为都采用这两个分析规则,故在此先做一个介绍。

(一)本身违法规则(per se)

本身违法规则适用于那些多年经验揭示无合法促进竞争理由的、因此对其无须仔细分析来确定他们的目的和影响是否阻碍竞争,即可认定违法的那些商业行为。即本身违法分析仅适用于那些从外表看来是或总是倾向于限制竞争和减少产量的行为。一旦判定某一行为适用本身违法规则,则无须再评价其对竞争的影响。

本身违法的限制做法主要来自水平限制行为,指那些本应该是竞争者或潜在竞争者的企业的自我限制,主要类型是竞争者之间的水平价格固定、水平市场分割(顾客分配或地域分割)和串通投标。

(二)合理性规则(rule of reason)

合理性规则分析的是通过考察商业行为的本质、目的、历史以及对相关市场的影响等所有相关因素来判定该行为是促进还是抑制了相关市场上的竞争。其目标是审查该行为并且决定该行为对竞争的损害是否超过其促进竞争的效果。与本身规则不同,合理性规则适用的必要条件是"相关市场内的竞争受到损害"。

合理性分析的的两个步骤[38]

1、定义相关市场(relevant market)。

分析市场支配力首先从定义相关市场入手。相关市场是由"消费者基于相同目的能够合理交换的所有产品所组成",即探究被告的产品与其所主张的替代性产品间是否存在可替代性的用途,即购买者能于合理且实际的情形下以一产品替代另一产品,则该两项产品可被包含于同一市场内。

市场定义有两个维度:产品市场和地理市场。

产品市场,是系争产品或服务与其他产品或服务进行竞争的一定范围。在定义产品市场时的关键因素是确定给定产品之替代产品(substitutes)的存在。因为当一相关市场里存在替代产品时,企业从事反竞争行为的能力就会被削弱。

地理市场,是以市场供需双方基于产品或服务的交易的活动范围。关于确定相关地理市场,首先要考虑产品或服务的性质;此外,要考虑制度成本、运输成本等等。

相关市场定义回答的基本问题是:相关市场里实际上是哪些产品之间在竞争?

2、评估市场支配力(market power)。

相关市场确定后,评价从事该商业行为的企业是否具有市场支配力。市场支配力,美国法上将其描述为"在一段重要时期内把价格维持相关市场的竞争水平之上或把产量维持在相关市场的竞争水平之下的能力。"[39]

反垄断部门评估市场支配力时会考虑很多因素,其中一个重要因素就是市场份额(market share),即指特定企业在给定的相关市场里(产品市场和物理市场)所占的百分比。

有市场支配力存在,还需审查该支配力是否是非法取得的,是否会被非法维持,或者是否会被滥用。正如美国最高法院表明,单个企业的市场支配力仅仅是"一种高级产品、商业敏锐度或历史偶然的结果"并不违反反垄断法。但是,有时候市场支配力可能是非法取得的,例如通过不合理限制竞争的协议。此外,即使当市场支配力是合法获取的,它可能会被非法维持;最后,即使一个公司合法取得并合法维持其市场支配力,一公司基于其市场支配力的行为可能是非法的,如果其不合理地损害竞争。

第二节 美国关于专利联营的早期判例

一、美国法院早期规制专利联营的反垄断法依据

因为美国政府反垄断主管部门早期在很长一段时间内是不涉及专利许可协议审查的,所以美国早期对专利联营的规制是通过判例法确立的。法院审理案件主要依据反垄断法如下:

第一,1890年颁布的《谢尔曼法》(Sherman Act)。

《谢尔曼法》,或称《保护贸易和商业免于非法限制和垄断法》,是美国法院审查反垄断行为的主要法律依据,同时授予美国司法部在反垄断领域行使行政权,而法院行使司法审判权。《谢尔曼法》主要条款是第1条和第2条,其实体规定如下:

第1条:任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋,用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业,是非法的。

第2条:任何人垄断或企图垄断,或与他人联合、共谋垄断州际间或外国间的商业或贸易,是严重犯罪。

第二,1914年颁布的《克莱顿法》(Clayton Act)。

《克莱顿法》进一步细化了《谢尔曼法》的规定,其主要条款有3条,即第2条禁止价格歧视,第3条禁止排他性交易和搭售的规定,以及第7条关于控制企业合并和设立合营企业的规定。

第三,1924年颁布的《联邦贸易委员会法》(FTC Act)

《联邦贸易委员会法》的主要条款有两条,即第5条禁止不正当的竞争行为,第12条禁止虚假广告,其中第5条前5项内容经常被引用,其中涉及再销售限制的规定。

二、专利联营的初期反垄断豁免

美国一直注重保护专利权,专利是政府授予发明人的有限财产权利,用于排除他人擅自制造、使用或销售其专利发明。如前述表一所示,在在十九世纪末二十世纪初期,美国法院和政府对于反垄断法与知识产权的关系的认识上认为两者是无关的;美国法院高度尊重专利许可,认为专利许可是专利权人处分其私有财产的自由,而使其豁免于谢尔曼法。如在1902年的Bement v. National Harrow Co.案[40]中,美国最高法院认为:美国专利法的基本原则是使用或销售权的绝对自由,根据合同自由原则,该专利联营协议有效。

出现这种豁免是由于美国法院和政府对专利联营以及反垄断法与知识产权的关系的认识上的不成熟所致。这种观点终止于1912年美国最高法院关于Standard Sanitary案[41]的判决。在该案中,美国最高法院认为:以固定价格销售,是人为规定的,并非由于市场竞争的结果,因此基于违反谢尔曼法而解散该专利池。这一判决是对之前美国最高法院秉持的专利权人拥有绝对自由权利这一观点的修正。

三、1931年Standard Oil案评析:确认专利联营并非本身违法[42]

1931美国最高法院关于Standard Oil Co. v. United States案件的判决具有里程碑的意义,所以本文对此做一个详细分析。

(一)案情简介

该案涉及一个关于石油裂化技术的专利池。直到1910年,所有汽油都是通用蒸馏从石油中获取。1910,Indiana 公司发现了将蒸馏后的残余石油进行裂化可以重新获取汽油,裂化就是在高压下加热石油。Indiana Company将其裂化专利许可个15个石油精炼商,并从中获取了数百万美元的收入。后来,覆盖石油裂化获取汽油的方法的其他专利被授权公告,在这些不同专利权人之间出现了一系列专利侵权诉讼。而Standard Oil案中涉案专利联营解决了Indiana公司和其他三家专利权人之间的专利纠纷。该专利联营是通过一系列双边合同(bilateral contracts)组建的,允许四家企业都有权使用对方的专利,加上向他人许可所有入池专利的权利。其中有一些协议对这些入池专利的许可规定了最低价格。46家炼油商被授予许可。这些许可中的唯一限制就是支付使用费的义务,而没有对被许可人在下游市场使用这些专利的任何限制。从所有许可中收取的使用费根据一个具体公式在专利池成员间进行分配。

美国政府根据谢尔曼法第1条和第2条起诉该专利池,诉称该专利池消除了这些专利权人在独立许可他们的专利之间的竞争,从而增加了裂化汽油的制造成本。

最高法院驳回了原告起诉。法院认为专利联营对专利冲突纠纷的解决有经济益处,专利权的相互交换和使用费的分配经常是必要的。法院也强调这种通过专利池对任何寻求专利许可的人发放专利许可所得的益处,指出"如果这些专利的使用优势基于合理条款对所有制造商开放......这种相互交换可能促进而非限制竞争。"

关于潜在的阻碍竞争效果,法院承认关于入池专利许可费的处理会消除这些专利之间的许可竞争。但是,法院认为某一专利联营只有在入池专利在一个产业里占主导地位才会威胁竞争,而本案中的裂化专利没有达到这种地位。这主要是基于法院对裂化汽油和所有汽油的市场集中度的解释。关于裂化汽油,法院指出该专利池的被许可人占了所有裂化汽油生产量的55%,"该发展清楚证明该专利池没有将裂化汽油生产的专利方法许可集中到四个被告手中"。此外,因为裂化汽油仅占所有汽油的26%,法院得出该专利池没有影响裂化汽油的价格这一结论,除非该专利池成员可以控制其他74%的汽油价格,而没有足够证据证明这一点。最后,法院指出许可后所有裂化石油的产量和该专利联营的被许可人裂化石油产量的扩大表明该联营许可也没有影响汽油的价格。

(二)该案的利弊评析

Standard Oil案是美国最高法院关于专利联营的开创性判例,所有后来涉及大型专利联营的案例都是基于该案例的类推或区分。该案对专利联营的反垄断分析上具有里程碑的意义,美国最高法院在此确认了:专利联营既有促进竞争(pro-competitive)效果,也有妨碍(anticompetitive)竞争的效果,促进竞争效果可能超过妨碍竞争的效果。

其中,促进竞争效果确认是认为专利联营在解决冲突专利纠纷中的潜在效率,并能使被许可人得到生产效率。妨碍竞争的效果确认是认为专利联营对专利许可市场的经济威胁--借竞争性专利人为地提高许可价格。同时,法院认为评估专利联营对许可价格的影响,有必要考虑专利联营外竞争性裂化方法的可用性。

但是,美国最高法院关于55%和26%这两个市场份额的结论事实上是不准确的。实际上,在美国最高法院之前,该案的地区法院已经得出"一个独立的生产商不可能用一种裂化方法来炼油而不侵犯一个或多个入池专利"的结论。即使市场份额的数据是准确的,其本身而并不必然能决定专利联营是否纵容了市场支配力或便利了共谋。该专利池明显对基于入池专利的大部分许可规定了最低许可费,这些最低许可费可能已经人为提高价格。此外,55%的市场份额可能使该专利池能够自己或通过与专利池外的竞争者共谋来影响价格。最高法院完全没有讨论这一可能性。

法院的分析关于裂化汽油占所有汽油26%的市场份额的结论同样有缺陷。实际上,法院考察了错误的市场。裂化技术许可的市场和汽油市场是独立的两个市场。两个市场明显是相关的。在汽油市场,供应商愿意裂化和提供给汽油购买者的残余石油的数量取决于裂化汽油的成本,结合其他因素,还取决于他们为取得裂化技术许可所愿意支付的费用。但是,只要该费用足够低,使得公司将汽油裂化的价格是基于能够在开放市场上售出的价格,他们就会愿意这么做,即使该费用高于如果许可市场是竞争性时本应该是的价格。因此,裂化汽油相互竞争的事实并不意味裂化技术不能以高出竞争水平的价格售出。确实,Indiana Company显然能够从其许可中获取数百万美元,当它是唯一一家许可裂化技术的企业,即使当时Indiana Company明显没有控制更广的汽油市场。该案对于市场支配力的判断失误源于对相关市场的定义过宽。

四、1945年Hartford-Empire案评析:认定该专利联营滥用市场支配力[43]

该案是美国最高法院关于专利联营的第二大案。在该案中,美国最高法院使用了其在Standard Oil案中采用的本质相同的测试方法,得出的结论是该专利联营违反反垄断法。因为本案中对市场支配地位没有怀疑,基于该专利池覆盖了在美国制造的94%的玻璃容器制品。此外,法院认为,如Standard Oil案,专利池有利于解决专利冲突纠纷问题,但是这不是决定性的,因为该专利池的主要目的是为了统治该行业而非解决竞争对手的侵权诉讼。当美国最高法院发现了该违法之处,对地区法院关于救济部分[44]进行了改判。地区法院命令解散该专利池并免费许可这些专利。最高法院改为维持该专利池,并命令该专利池基于现有专利进行无限制许可,支付合理使用费要求除外。这等于表明最高法院认为专利联营许可这种形式是有效率的。

五、1948年Line Material案评析:认定该专利联营固定价格违法[45]

该案涉及了专利联营的固定价格的限制做法。法院认为该许可协议涉嫌水平限定最低价格,适用本身违法原则,认定该专利联营违法谢尔曼法。实际上,该专利池中涉及的三个专利,两个被法院认为是相关的,这两个专利其中一个"封锁"另一个,但是被封锁的专利比封锁专利在技术上更为有效,因而"只有当两个专利都由单个制造商能合法使用时,公众或专利权人才能得到该发明的效率和经济的全部好处。" 本案中,法院在专利权之间关系上认定有误,本案中涉案专利实际上是互补专利,因而专利权人之间是垂直关系,而非水平竞争者。垂直关系的专利之间有价格固定协议,也有可能影响竞争,损害消费者的利益。与该案相近似的,1952年United States v. New Wrinkle[46]一案中,美国最高法院确认:专利联营限制许可价格与被许可人的产品价格,构成固定价格(price-fixing)违法谢尔曼法。

上述美国最高法院Standard Oil案、Hartford-Empire案和Line Material案中确认的分析专利联营的几大原则对早期美国下级法院判断专利联营的影响很大。如根据Standard Oil案和Hartford-Empire案,法院考察当事人组建专利池的目的,如果该专利池解决了冲突专利主张,该因素就会被认为是积极的,但并不必然决定结果。根据Standard Oil案中的观点,法院关注专利联营许可是否促进被许可人发展,如果促进被许可人发展并且使用费并不繁重,法院则认为该专利联营没有竞争问题。但是这些原则也存在瑕疵,并不总是准确的,例如,被许可人发展和法官主观因素觉得使用费并不显得繁重的这些事实不足以说明一个专利池是否导致超竞争水平的使用费。[47]

第三节 美国政府对专利许可协议的反垄断政策变化

上世纪六十年代以来,美国司法部开始掌握反垄断政策制定。分析上世纪六七十年代以来美国司法部反垄断署与美国联邦贸易委员会对知识产权许可的反垄断行政政策指南,从中可以探究美国政府对专利联营态度的变化。

一、"九不准"

在二战后至七十年代早期,是美国反垄断政策的严厉期。这段时期美国司法部反垄断署对专利许可的态度也是很严格的,突出反映在美国司法部官员在1969年提出"九不准"(the Nine "No-Nos"),任何类型的专利许可若包括这九个特定限制当中任何一个都构成本身违法。

这九种明令禁止的做法分别为:

(1) 搭售,即要求被许可人向许可人购买非专利材料;

(2) 回授,即要求被许可人将许可协议生效后所批准的专利权转移给授权人;

(3) 区域限制,即企图限制专利产品再销售的消费者范围;

(4) 在专利权外限制被许可人处分其产品或服务的自由;

(5) 要求被许可人未经其同意不得再授权他人;

(6) 一揽子许可,即要求被许可人接受一揽子许可;

(7) 高额使用费,即要求被许可人支付的使用费内包含全部销售额使用费,其数额与专利所涵盖的被许可人产品销售额无合理关系;

(8) 企图限制被许可人以专利方法所生产产品的销售;

(9) 价格固定,即要求被许可人销售被授权产品须遵循任何特定或最低价格。

由此可见,这一阶段专利联营是不受欢迎的,因为专利联营许可协议可能涉及的一揽子许可等活动,都为当时美国司法部所禁止。"九不准"在七十年代占专利许可反垄断分析的主导。进入八十年代后,随着美国反垄断政策的转变,"九不准"基本上已经不再适用。

二、关于国际贸易活动的反垄断指南(1988年指南)[48]

根据谢尔曼法,美国司法部1988年颁布了关于国际贸易活动的反垄断指南,其中有专节规制知识产权许可协议,适用于专利许可协议。[49]

1、实质许可标准

美国司法部(DOJ)分析所有国际许可协议及其限制条款,首先是看该技术转让是否虚假或限制了双方之间的竞争,而先不考察许可协议的限制条款。如果发现该许可是虚假的,伴随该协议而来的限制做法就是本身违法。

如果该协议不虚假,美国司法部适用合理性规则来分析该许可协议。根据合理性规则分析,如果该许可协议是共谋或阻碍竞争,或如果阻碍竞争效果超过促进竞争效果,则违法。根据这一分析,DOJ考虑该许可内所有限制做法的累积效果。总而言之,如果该许可没有阻碍竞争效果,或者阻碍竞争效果没有超过促进竞争效果,DOJ不会对该许可的合法性提出异议。

2、程序要求

美国反垄断法对国际专利许可协议没有规定强制备案或评估程序,而司法部确实允许对许可协议进行"商业评论"。因此,如果司法部质疑一特定国际专利许可协议,只能通过法院进行。要消除涉嫌许可协议的限制性条款,司法部必须证明该协议产生垄断效果,不合理限制贸易或不正当竞争。

三、知识产权许可的反垄断指南(1995年指南)[50]

自1977年以来,美国司法部反垄断署就有行政程序来评价私人公司试图采取的各种商业做法,即前述的商业评论函。1979以来,美国联邦贸易委员会开始采取相似程序,企业对拟采取的商业做法寻求美国联邦贸易委员会的建议。美国司法部和美国联邦贸易委员会(简称DOJ/FTC)通过这些程序得出在知识产权许可领域的政策,1995年4月6日联合发布了《知识产权许可的反托拉斯指南》(以下简称95指南),取代1988年指南中关于知识产权许可协议的规定。95指南是DOJ/FTC的实务经验总结,对企业的商业行为具有重要的指导意义。本文截取其对专利联营相关的内容做一个介绍。

(一)95指南确立的三大原则:

1.在反垄断分析下,知识产权等同于其他财产

2.在反垄断分析下,不推定知识产权产生市场支配力

3.肯定知识产权许可使公司结合生产的互补因素有利于竞争。

(二)关于专利联营的特别规定

95指南第5.5节的标题是"交叉和联营许可协议",特别提及知识产权联营协议的反垄断问题,明确指出知识产权联营既有促进竞争的一面,也有阻碍竞争的一面。

1.专利联营可能促进竞争的因素包括:

(1) 整合互补技术;

(2) 减少交易成本;

(3) 清楚封锁布局;

(4) 避免高昂的侵权诉讼;

(5) 促进技术传播。

2.专利联营可能阻碍竞争的因素:

(1)因产品与被许可技术相结合,被排除在外的公司不能在相关进行有效竞争;

(2)联营成员的结合在相关市场拥有市场支配力;

(3)对加入(专利池)的限制对入池技术的有效开发和实施没有合理的联系。

(三)对联营许可协议中限制做法的评估方法

根据95指南第4.2节的规定,联营许可协议所包含的排他性条款一般不会产生反竞争效果,除非:(1)被排除的企业不能在使用被许可的技术的相关商品的市场上有效地竞争;而且(2)在相关市场上,专利联营成员共同拥有市场支配力。如果存在上述情况,那么DOJ/FTC将评估该联营许可协议的限制条款在相关市场上影响竞争的效果,主要采用合理性规则来分析。合理性原则分析的一般步骤是(1)调查该限制是否具有妨碍竞争的作用;(2)若有,则调查该限制对促进竞争是否合理必要,且促进竞争效果超过妨碍竞争的效果。在一些案件里,DOJ/FTC对 "本质必然作用显然妨碍竞争"的限制做法将被认定本身违法,无须进一步调查限制做法的竞争作用。

95指南对限制条款特别规定了安全地带(safe zone):

(1) 该限制不具有显著的阻碍竞争效果

(2) 许可人及其被许可人在受限制影响的相关市场所占比重合计不足20%。

"安全地带"分析不适用已适用合并分析的知识产权转移。

检验方式:

(1) 许可方案是否结合互补专利?

(2) 如果是,该方案促进竞争效果是否超过大于竞争的效果?

(四)联营许可对创新的影响

根据95指南第3.2.3节的规定,专利联营许可协议可能阻止或者妨碍联营成员和被许可人从事研发活动,进而因此妨害创新。例如,要求联营成员对将来技术用最低成本进行交叉许可,可能减少企业从事研发的动机,尤其是在存在很大一部分潜在研发活动的新技术市场。但是,专利联营许可协议可能能利用规模经济效应并整合联营成员的互补性资源,促进创新。

四、关于竞争者之间协作的反垄断指南(2000指南)[51]

DOJ和FTC于2000年4月7日颁布《关于竞争者之间协作的反垄断指南》,用以规范竞争者之间协作与反垄断法之间的关系。主要内容如下:

(一)基本原则

认为协作既有潜在促进竞争效果,也可能存在阻碍竞争的效果;通过整体评估协作联盟及其协议;以可能产生阻碍竞争效果时为评估时间点。

(二)评估方法

1.本身违法

原则:意图或造成提高价格或限制产量的协议,均认定违法

例外:为增进效率而整合经济活动者,若协议与整合有合理关联且协议为促进竞争的合理必要手段时,可改采合理原则分析。

2.合理性分析

(1)评估协议本质:检验协议的商业目的,是否存在妨碍竞争之弊处。

(2)市场分析:定义相关市场,计算市场占有率与集中率,检查联盟及其参与者个别竞争的能力与诱因。

(3)分析整体效应:若不存在妨碍竞争的不利益则认定合法。若存在妨碍竞争的不利益则评估条款是否合理必要,且促进竞争之利益大于妨碍竞争之利益。

(三)安全范围

1.一般竞争者合作联盟

若竞争者合作联盟及其参与者之市场占有率合计不到相关市场的20%,主管机关不需调查该联盟。

2.创新市场中研发联盟

若在创新市场,除该研发联盟外尚存在3个以上独立研发团队具有必要的资产与特质,且具有从事替代活动的诱因,主管机关不需调查该联盟。

3.例外

前述原则不适用于下列情形:

(1)联盟属于本质违法;

(2)无须经由市场分析即可认定违法;

(3)应适用水平合并准则。

第四节 美国法院和DOJ/FTC近期对专利联营的统一态度

一、1995年后DOJ认可的三大专利联营实例

如前所述,DOJ和FTC各自会对企业提交的商业行为是否违反反垄断法作出评论,1990年后DOJ和FTC认可了很多专利联营。本文选取DOJ对影响较大的MPEG-2、3C和6C这三大专利池的商业评论函(Business Review Letter),进行实证分析。

(一)MPEG-2专利池被认定合法的原因

1997年6月26月,DOJ发布商业评论函[52],认可该专利池,基于:

1.该专利池只包括互补的非竞争性专利。

每个入池专利依据MPEG-2标准都被认为是必要的。该联营协议关于"必要性"审查尤其值得注意,它要求:(1)入池专利没有替代技术;(2)入池专利只有在相互结合时才对MPEG产品有效。专利持有人没有联合竞争性技术,而是集合了单个技术的互补部分。

2.许可是非独占的。

每个入池专利仍然能够从单个许可人那里取得单独许可。因此该专利联营不会成为要求被许可人接受他们不需要的一揽子多重许可(a package of multiple licenses)的一个机制。要求多重许可通常在反垄断法里被称为搭售(tying),许可搭售在特定情形下会妨害竞争。

3.该专利池会雇用一个独立专家来选择哪些专利是"必要的"从而可以进入专利池。

独立专家评估机制能避免该专利池变得过于宽泛或者纳入那些与入池专利相竞争的替代专利。该联合许可人MPEG LA,是一个独立主体,自己不拥有知识产权,来聘请和支付该专家。

另外,因为每个成员的许可费是基于其贡献的必要专利数量,这种许可费结构使得专利池成员有强烈动机来排除其他公司的非必要专利。

4.该专利池承诺平等许可(非歧视许可)。

该专利池对所有被许可人提供相同的条款和条件。"平等许可"会消除任何将该专利池用于损害专利池成员的竞争对手的潜力。

5.允许与该标准(MPEG-2标准)的单方面竞争。

该联营协议不会限制许可人开发替代技术,因而不会限制创新。

6.该专利池具有显著功效。

该专利联营协议避免为生产MPEG-2产品而需取得的一一许可,节省了时间和费用,因此该专利池的效果是促进竞争的。

(二)3C和6C基于相似的原因被认定合法

1998年12月16日,DOJ发布商业评论函[53],认可3C专利池;1999年6月10日,DOJ发布商业评论函[54],认可6C专利池。这两个专利池被DOJ认定合法的原因主要是其体现了MPEG-2专利池类似的特点:

1.3C和6C专利联营结合了互补专利

3C和6C专利联营的入池专利也仅限于必要专利,且有独立专家来评估入池专利的必要性。虽然DOJ认为3C和6C的独立专家机制存在一定瑕疵,但基本上能使入池专利限于必要专利;而该专利联营的使用费分配方式也鼓励会员排除非必要专利。

2.3C和6C专利联营尚无阻碍竞争的潜在可能。

(三)DOJ认定专利联营之合法要件

根据前述DOJ的商业评论函,可以总结出美国政府目前对专利联营的合法条件基本要求如下:

(1) 入池专利须为必要专利;

(2) 专利联营许可须为非独占许可,即允许单独许可;

(3) 公平、合理、非歧视许可;

(4) 非独占回授条款。

二、FTC拆解"PRK"专利池

1990以来,DOJ和FTC认可了很多专利联营,其间也有指控严重阻碍竞争的专利联营。比较著名的是1998年3月FTC 根据FTC法案第5节对"PRK"专利池提起行政诉讼。

(一)案情简介[55]

维斯科公司(VISX)与尖峰科技公司(Summit Technology)组建的"PRK"专利池与上述DOJ认可的三个专利池不太相同。这两个公司是FDA唯一批准营销PRK设备(准分子激光屈光性角膜切削术所用的激光设备)的。维斯科与尖峰科技将他们大多数PRK专利许可给一个名为Pillar Point合伙企业的空壳企业(shell entity)。该合伙企业再将所有专利回授给尖峰科技和伟士克,而且仅限于维斯科与尖峰科技。维斯科与尖峰科技销售和租借PRK设备给眼科医师,并分许可医师实施PRK程序。该专利联营协议要求维斯科与尖峰科技在每一次PRK手术实施后支付给该合伙企业250美元费用。然后维斯科与尖峰科技对他们各自的分许可收取每程序250美元。维斯科与尖峰科技都不愿减少该费用,因为该专利联营协议要求每个公司都支付该数额给该专利池。

FTC诉称,首先,该协议消除了尖峰科技和伟士克正在进行的、本应该在PRK设备市场存在的与该程序相关的专利许可和技术许可的竞争;第二,该协议的排他性本质限制了其他企业获取PRK技术,通过减少双方向其他公司许可PRK技术的动机;第三,许可费条款严重提高了消费者支付给PRK手术的价格。根据FTC的观点,支付给该合伙企业的250美元许可费构成消费者应支付的最低限价(price floor)。1998年8月,这些指控通过拆解该联营协议的继续的赞同命令而得到解决。

(二)案例分析

该专利池纳入竞争性专利,违背专利联营发挥经济效率的前提条件,所以明显是阻碍竞争的。但是,这一专利池的结构在带有早期专利池纳入竞争性专利、封闭性等特点,在近期高科技专利联营中并非典型,所以FTC拆解该专利池并未代表近期DOJ/FTC对专利联营的主流态度。

三、飞利浦v.台湾CD制造商的美国337调查纠纷[56]

(一)案情简介

本案背景是,涉案一方为控制可录式/可擦写光盘(CD-Rs/CD-RWs)[57]规格专利池[58]的管理者飞利浦公司,1990年左右飞利浦和索尼发布了CD光盘规格的"橘皮书"(Orange Book),并与其他专利池成员拥有该规格中的专利,如果制造符合该规格的CD,必然会使用到他们的专利;另一方为两家CD制造商台湾巨擘公司和国硕科技公司,这两家公司在美国都设有子公司。其中,巨擘公司于1997年1月与飞利浦签订专利联营许可协议,并于1998年停止支付使用费。国硕科技于1999年11月与飞利浦专利联营许可协议,并于2000年停止支付使用费,从而致使本案纠纷发生。案情如下:

2002年1月24日,飞利浦公司向美国国际贸易委员会(ITC)启动针对19家公司的337调查,诉称他们的进口行为侵犯了飞利浦6项专利。这19家公司包括4家制造商和15家经销商,其中包括国硕科技。

2002年1月26日,ITC开始调查。尽管巨擘公司未被列入19家被告之一,但是其中9家经销商是其客户,所以巨擘公司作为供应侵权DVD产品的制造商被视同为被告。2002年8月14日,巨擘公司加入该337调查程序,并于9月提交答辩认为飞利浦构成专利权滥用。

2003年10月24日,行政法官(ALJ)作出了一个初始裁决,认为尽管ITC程序中涉案的6个专利是有效的且被侵权,但是根据本身违法分析和合理性分析,原告飞利浦的强制一揽子许可包含必要专利和非必要专利是一个搭售协议,构成专利权滥用,因此其专利没有强制力。

2003年11月5日,飞利浦要求ITC重新审查ALJ的初始裁决关于涉案专利构成专利权滥用的部分。而巨擘公司和其他被告则要求ITC完全采纳ALJ的初始判决。

2004年3月25日,ITC发布其最终裁决,采纳ALJ的初始裁决,认为因3C飞利浦联营许可协议构成利用必要专利搭售非必要专利,来排斥非必要专利上的其他竞争技术,阻碍了创新,根据合理性分析,其阻碍竞争的效果超过促进竞争的效果,从而构成专利权滥用,因而涉案专利没有强制执行力。

2005年飞利浦针对ITC裁决中关于专利权滥用部分,向美国联邦巡回上诉法院对ITC提起上诉。美国联邦巡回上诉法院认为ITC关于搭售的认定有错误的,主要基于:第一,专利联营许可使用费固定的,并没有针对哪一入池专利,不论专利池删减还是新增专利,许可使用费是不变的,ITC基于要求取得较少专利就会支付较少使用费的假定是错误的;第二,飞利浦没有强迫制造商使用其一揽子许可,其同时允许单独许可;第三,没有证据显示制造商实际拒绝考虑专利技术的替代技术或者实际存在的任何商业上可行的替代技术,没有证据显示与非必要专利相关的技术市场内的竞争受到损害。法院认为ITC没有充分考虑专利联营促进竞争的效果,因此判决要求ITC重新审理。

巨擘公司对该判决向美国最高法院提起上诉,2006年1月美国最高法院予以驳回。

2007年2月6日,ITC重新作出裁决[59],认定飞利浦没有构成专利权滥用,巨擘和国硕科技等企业构成专利侵权,未获授权的CD光盘被禁止在美国销售。但是,ITC并未裁决巨擘和国硕科技等对飞利浦进行损害赔偿。

(二)案例分析

本案中,ITC与法院分歧的焦点在于专利联营包含必要专利和非必要专利有没有构成非法搭售。ITC认为3C专利池的这种做法,构成非法搭售,因为这种非必要专利的搭售阻碍了相关技术市场的创新,其阻碍竞争的作用大于促进竞争的作用,从而因非法搭售构成专利权滥用。

美国联邦巡回上诉法院承认在专利联营里面有可能存在必要专利与非必要专利的搭售,并且确认在本案中3C专利池里面存在非必要专利,但是认为没有证据显示市场竞争和创新受到损害。在本案中,美国联邦巡回上诉法院回避了3C专利池的使用费是否合理作出评估。从该案例中,可以看出美国法院对于专利联营仍然采宽松态度,认为专利联营促进竞争的作用大于其阻碍竞争的作用。

由此可见,美国法院与DOJ目前对专利联营都采取"极为"宽松的态度。

小结:美国关于专利联营的态度

综上所述,美国对专利联营反垄断/专利权滥用的规制态度有戏剧性的变化,百年来基本上经历了从宽到严、再从严到宽的一个过程。除了上世纪六七十年代受反垄断严厉政策的影响外,早期关于专利联营的司法判例和最近的司法判例,以及七十年代末至今DOJ/FTC对以及对专利联营的反垄断政策是比较连贯的,即认为专利联营本身并不违法,其既有促进竞争的效果,也有阻碍竞争的效果,而促进竞争的效果有可能超过有阻碍竞争的效果。

另外,对于专利联营许可协议里面所包含的限制条款,如搭售、价格限制、区域限制等等,美国法院主要采合理性规则分析,看其对相关市场的竞争的影响。

从目前看来,美国法院和政府反垄断主管机关对专利联营的态度是非常宽容的。

第三章 其他国家关于专利联营的比较研究

与作为专利池起源国的美国不同,欧盟和日本在大多数情况下,是把专利联营纳入对专利许可协议或技术转移合同的法律框架内进行调整的;而关于专利许可协议或技术转移合同的法律主要置于大竞争法(包括反垄断法和反不正当竞争法)下。所以,可以从欧盟和日本等国的竞争法中关于对专利许可协议的法律规制入手分析他们对专利联营的态度。同时,中国台湾高科技领域的很多企业在九十年代初也是从OEM起家,也受到DVD专利池许可收费的挤压,与大陆厂商后来所遭遇的情况类似。所以,分析台湾对专利联营的态度很有借鉴意义。

第一节 欧盟关于专利许可协议的相关反垄断立法

欧盟立法中并未专门确立专利权滥用的法律概念,有关专利权行使的违法行为多放在竞争法框架中解决,规制比较严格。近年来由于意识到促进科学研究的发展重要性而有所缓和。 《罗马条约》[60]具有优先于成员国各国国内法适用的效力,经《欧盟条约》等修改和补充后,成为欧盟现有的竞争法主干。

一、罗马条约

《罗马条约》是欧盟规制专利许可协议的基本反垄断规定。[61]《罗马条约》的精华体现在第3条、原第85条和原第86条[62]。其中,第3条是关于建立竞争保护机制、使之不受扭曲的原则规定,第85条是关于禁止和在一定条件下豁免反竞争性协议的规定,第86条是关于禁止滥用市场支配地位的具体规定。第85条(1)款规定了5种禁止性事项,(2)款重申(1)款规定事项的无效性,(3)款将(1)款事项的豁免条件列举出来,本文对此进行具体介绍。

(一)禁止限制竞争协议

该条约第85条(1)款规定禁止两个和多个企业之间限制在欧盟内的竞争的协议和协定行为,具体如下:

下列行为因与共同体市场相矛盾而应被禁止:所有企业之间的协议、企业联合体的决议和协定行为,可能影响成员国之间的贸易,以及因其目的和效果阻止、限制和扭曲共同体市场内的竞争可能会影响,尤其是:

(a)直接或间接固定购买或销售价格或任何其他贸易条件;

(b)限制或控制产量、市场、技术开发或投资;

(c)分享市场或供应来源;

(d)与其他贸易方的同等交易适用不同条件,从而使他们处于竞争劣势;

(e)使合同缔结服从于其他当事人增补义务的承诺,这些承诺究其本质或依据商业用法,都于该合同标的无关。

(二)禁止任何企业和企业联盟滥用在欧盟内的优势地位

该条约第86条规定禁止任何企业和企业群滥用在欧盟内的优势地位,但是该条很少适用。具体规定如下:

一个或多个企业所采取的对其在共同体市场或其实际部分区域拥有优势地位的滥用只要其影响了成员国之间的贸易,都应被禁止,因其与共同体相矛盾。这种滥用特别包括:

(a)直接或间接强加不公平的购买或销售价格或其他不公平贸易条件;

(b)限制产量、市场或技术开发,损害了消费者;

(c)与其他贸易方的同等交易适用不同条件,从而使他们处于竞争劣势;

(d)使合同缔结服从于其他当事人增补义务的承诺,这些承诺究其本质或依据商业用法,都于该合同标的无关。

与第85条(1)款相比,第86条不允许任何例外。第86条在与知识产权许可相关的反垄断规定中被引用最少,欧洲法院的司法判例显示在很窄的含义上适用第86条。以下主要讨论第85条(1)款的适用,行政救济和可用例外。

(三)罗马条约原第85条(1)款的对专利许可协议具体适用

1、微量允许标准例外(De Minimis)

根据欧洲法院(ECJ)的解释,第85(1)条仅是适用那些具有评估性的("appreciability")限制竞争和影响欧盟成员国之间的贸易的协议。当决定一具体协议被察觉是限制竞争和影响贸易,要求分析该协议作用的整个经济范围。欧盟委员会对ECJ"appreciability"解释为"微量允许通知"(De Minimis Notice)。该通知将那些对竞争只产生可忽略不计的影响的从而不构成侵犯第85条(1)款的协议进行类型化。

根据该通知,第85条(1)款不适用于下列公司之间的协议:这些公司从事的生产和销售

(1)产品服从于该协议,并且当事人生产的任何替代产品没有超过该协议所影响的欧盟领域内这种产品的整体市场的5%;

(2)当事人总共年收入总额没有超过两千万欧洲货币单位。

另外,该通知规定,即使该协议的当事人的合计市场份额、总共年收入总额或者两者都在连续两个财政年度上升10%,该协议仍然不受原第85条(1)款规制。

如果微量允许例外不适用,垄断专利许可协议将违法85(1)的反垄断禁止,有三个可能后果:第一,该许可无效;第二,委员会可能对许可当事人进行罚款;第三,许可当事人可能要向第三方进行损害赔偿。除非欧盟委员会根据第85条(3)款单独豁免给协议,该协议可以有欧盟委员会和成员国的法院在任何时间撤销。

2、单独豁免(Individual Exemptions)

根据第85条(3)款,违反第85条(1)款的协议如果是促进竞争的,就有可能得到单独豁免。

第85条(3)款规定当协议符合下列4个条件就有单独豁免:

(1)促进产品的生产和销售,或者促进技术和经济进步;

(2)使消费者能公平分享因此而来的经济收益;

(3)只包括必要限制;

(4)并没有消除该产品市场的实质部分的竞争。

只有欧共体委员会[63]有权授予85条(3)款的单独豁免。但是,如果被拒绝授予85条(3)款豁免的当事人可以向ECJ上诉。特别是,寻求85条(3)款豁免的专利许可人必须将其协议的实质告知欧共体委员会。由于人力和资源有限,欧共体委员会难以评价所有提交的协议,并评估他们是否可能符合欧共体委员会的豁免条件。为应对评论未决的大量协议和正式决定所需的时间长度,委员会设置了几个程序来处理那些没有被第85条(1)款覆盖或者应受到第85条(3)款豁免的协议。这些可供选择的程序即安抚信、逆向证明书和集体豁免,接下来进行介绍。

3、安抚信(The Comfort Letter)

欧共体委员会可能会发布一个行政声明,通常被称为"安抚信",通知许可当事人第85条(1)款不适用其协议,或者第85条(3)款是可行的。如果许可当事人收到一封安抚信,他们就能希望欧共体委员会有更进一步的行动。

4、逆向证明书(The Negative Clearance)

除了安抚信外,专利许可人也可以寻求一份"逆向证明书"。该逆向证明书是一个关于不适用第85条(1)款所有禁止的欧共体委员会的正式决定。当:

(1)双方之间没有依法可审理(legally cognizable)的协议;

(2)通知的行为没有影响成员国之间的贸易;或者

(3)通知的行为没有显见的影响欧盟的竞争。

因此,该证明书暗示第85条(3)款豁免是不必要的。

5、集体豁免(The Block Exemptions)

欧共体委员会1965年通过第19号条例[64],赋予欧共体委员会颁布对特定种类的许可协议的集体豁免的权力。根据该职权,欧共体委员会指明那些因为其阻碍竞争效果而落入第85条(1)款范围、但根据第85条(3)款自动豁免反垄断法的协议的类型。其中一个类型就是专利许可协议。集体豁免在接下来的欧共体委员会颁布的条例里详细讲述。

二、欧共体1996年《关于技术转让协议集体豁免的条例》

1996年1月31日,欧共体委员会颁布了关于对若干类型的技术转让协议适用罗马条约原第85条(3)款的第240/96号条例,即《关于技术转让协议集体豁免的条例》(以下简称1996年条例)。该条例自1996年4月1日起施行,原定至2006年3月31日止,但已为2004年新条例所取代。

如前所述,获得罗马条约第85条(3)款规定的豁免有两种方式。第一种是"单独豁免",由相关人就许可协议向欧共体委员会提出申请,请求认定所申报的合同是否违反了罗马条约相关规定。第二种就是"集体豁免"方式,它不是应有关方面的申请,而是由欧共体委员会主动做出的一种公告,从总的特点和类型方面告知公众,哪些许可协议是不必申报的,哪些许可协议会引起委员会的关注,最好申报。集体豁免制度建立了三种类型的清单,白色、灰色和黑色清单。

列入"白色清单"的限制性条款被认为不会对竞争产生限制性影响,不必予以申报。白色清单主要是允许许可方对被许可方做一定条件的地域和产品数量限制。

列入"灰色清单"的限制性条款会对竞争产生一定的限制作用,从其本身来看属于第85条(1)款禁止的范围,但根据已有的实践来看,包含有关条款的许可协议经过申报以后,欧共体委员会在大多数情况下不会得出不利的结论。因为这些限制性条款多涉及保密协议、分许可、质量监督、有条件回授改进技术等。而且多是为了保护专利许可人的相关技术秘密与声誉,而不单纯是市场份额。

列入"黑色清单"的行为是明显触犯第85条(1)款的行为,基本没有豁免的可能性。黑色清单条款有下列7种:

(1)限制合同一方自由确定许可产品价格、价格组成或折扣比例的;

(2)限制合同一方在共同市场上与合同对方或与相关的企业就相互竞争的产品在研究、开发、生产和销售方面进行竞争的,但在此种情况下,许可人解除原合同的排他性和不再许可后续改进技术的除外;

(3)没有客观上正当的理由,要求一方或双方拒绝接受在各自地域内而有可能向共同市场其它地域销售产品的用户或转售商提出的订单,或使用户或转售商难以从共同市场上的其它转售商处获得许可产品的,特别是行使知识产权或采取其它措施,妨碍用户或转售商从某一许可地域外获得许可产品,或在某一许可地域内销售其从共同市场上合法获得许可产品的;

(4)相互竞争的制造商之间订立的许可合同,限制一方只能为特定的或某一种类的顾客交易,或只能采用特定销售形式、或为分配顾客只能采用特定产品的包装的;

(5)除基本豁免范围以内和白色清单条款所列的情形以外,限制一方生产或销售许可产品的数量或限制利用标的技术的其它经营指标的;

(6)要求被许可人将其就许可标的所作的后续改进技术或新应用方法上的权利全部或部分转让给许可人的;

(7)直接或间接地要求一方或双方在超出规定的豁免期限后仍受地域限制约束的。

虽然在实践中上述黑色条款并非总是会严重影响竞争而违法,但因其不能享受集体豁免,所以需要承担违法而被追究的风险。

为了实现"折衷保护",1996年条例扩大了原先的"白色清单"范围,同时缩小了"黑色清单"范围,与美国95指南趋于一致。

三、欧共体2004年《技术转让协议豁免条例》[65]

2004年4月27日欧共体委员会就罗马条约原第85条(3)款适用于技术转让协议颁布了委员会条例(EC) No.772/2004条例,同日颁布适用指南,这是在废除了欧共体委员会1996年条例之后制定的新的关于技术转让协议集体豁免的条例和指南。该条例自2004年5月1日起生效,有效期10年,但是在2004年5月1日到2006年3月31日期间,对于在2004年3月30日已经生效的协议,如果其不符合该条例的豁免条件却符合1996年条例的豁免条件的,该条例不予适用。

2004年条例与1996年条例相比发生了较多改变:

1.扩大适用的"技术"的范围。1996年条例中的"技术许可"仅仅限于纯专利、纯技术秘密及专利和技术秘密混合的许可。2004条例明确将"技术"的范围扩大到受版权保护的软件,而且明确"专利"的范围包括专利、专利申请、实用新型、实用新型注册申请、外观设计、半导体产品图、药品或其他产品的补充保护证书、植物育种者证书。"技术秘密(know-how)"的定义也扩大界定为不受专利保护的"实用信息(practical information)",而不仅仅限于技术的范畴。

2.扩大适用的"协议"的范围进行。1996年条例中的"协议"仅限于纵向的许可协议,而不包括横向的"联合行为(concerted practice)"。而新条例则适用于"联合行为",特别是两个企业间的"交叉协议(reciprocal agreement)"。不过,2004年条例仍然未明确规定联营许可协议。但是在欧共体委员会的"指南"中,对联营协议进行了规定。

3.不再采用1996年条例列举式的"三色清单"模式来规定有关限制条款是否能够适用集体豁免,而采用制定一个"宽泛的、伞状的"集体豁免条例再加上一系列详尽的"指南"的形式。2004条例首先确定了一个"市场份额门槛(market-share thresholds)",对许可协议的参与方不到一定市场份额的,规定了可以享受豁免的"安全港(safe harbor)"。然后,根据是否属于竞争者之间的协议的不同,对限制条款进行区分:

(1)不可以享受豁免的严重的限制竞争条款即"赤裸裸的限制(hardcore restrict)",主要包括固定价格、限制产量、划分市场、限制销售对象等行为(但是有严格的限定和例外);

(2)"被排除的限制(excluded restrictions)",主要是独占性的回授条款、对权利效力的不争条款、限制技术研发的条款,这些限制也不享受豁免(但是也有严格的限定和例外);

最后,赋予欧共体委员会在个别案件中撤销豁免和制定条例宣告不适用该豁免条例的权力。

可见,2004条例只是规定了安全港和不可以豁免的严重限制竞争的条款,而不再列举原来的可以豁免的"白色清单"以及可能豁免的"灰色清单"等不确定性条文,使得该豁免条例更为简练而明确。这样,企业只需要注意避免那些不可以豁免的严重的限制条款,而无需过多担心那些可能违法的条款,可增加企业对技术转让中的积极性,促进技术的转让。不过,对于该条例没有涉及的许可协议中的众多限制(如许可费义务、独占和独家协议、销售限制、产量限制、使用领域限制、控制使用限制、搭售和捆绑、不竞争的义务等),在适用指南中仍然进行了详细的分析。

4.2004条例反映了欧共体委员会对于技术转让协议的观念有了重大的改变。欧共体委员会认为,"因为技术转让能够减少研发上的重复、增强基础研发的动力、刺激创新的增加、促使技术的扩散和加大产品的市场竞争,因此技术转让协议通常会提高经济效率和促进竞争的。要使出现这种提高效率和促进竞争效果的可能性,大于因在技术转让协议中的限制条款而产生限制竞争后果的可能性,取决于订立协议的企业拥有的市场力量的程度,以及这些企业所面临的来自拥有替代技术或制造替代产品的企业的竞争的程度。"因此,新条例对于限制性协议的豁免不像过去那样简单地规定这些协议是否属于欧共体条约原第85条(1)款所禁止的范围,而是考虑多种因素,特别是相关技术市场和产品市场的市场份额和竞争受影响程度。

因此,2004条例根据许可协议当事人的竞争状态,规定了以定市场份额为依据的"安全港":在其有影响的相关技术市场和产品市场,对于相互竞争的企业订立许可协议的,如果其合并的市场份额没有超过20%的,对于相互没有竞争的企业订立许可协议的,如果其各自的市场份额没有超过30%的,均可以豁免。另外,对于那些严重限制竞争的"赤裸裸的限制"和"被排除的限制",2004条例都区别相互竞争的企业订立限制性协议和相互没有竞争的企业订立限制性协议构成不同条件是不同的,前者豁免的条件更为严格。

小结:欧盟对专利联营的规制

综上所述,欧盟没有对专利联营进行明确立法,但是专利联营许可协议的限制做法与专利许可协议限制做法并无本质区别,只是在考虑市场支配地位上有所不同,所以欧盟关于技术转移协议的立法涵盖了对专利联营许可协议限制做法的规制。欧共体委员会2004条例废除了列举豁免条款清单的模式、强调了根据市场力量的程度来确定协议能否豁免,与美国95指南趋同,例如规定了以市场份额为依据的"安全港",参照了美国95指南的"安全地带";但是欧盟明确了不能在协议中设置的限制条款,比美国法的确定性高,可预见性强。

欧盟对许可协议采行政审批模式,要求企业必须将带垄断性的行为申报政府审核,否则将有违法的后果。这是两种不同的行政执法模式特点的体现,尤其是在豁免条例赋予欧共体欧委会有撤消豁免的权力。

第二节 日本对专利许可协议的反垄断规制

1947年3月31日,日本颁布《垄断禁止法》,与美国反垄断法相似并禁止多种阻碍竞争的活动,日本是将专利权的滥用直接置于反垄断法的范围之内,即在有关知识产权被许可实施的场合,在判断这种合同条款的违法性的时候,适用《垄断禁止法》的规定。《垄断禁止法》其中第6条(1)款专门规制国际许可协议,第6条(2)款要求任何国际专利许可协议在其合同签订30天内都通知日本公平贸易委员会(JFTC)。为此,JFTC颁布了关于国际许可协议的相关行政指南来实现这些反垄断条款。最早的是1968年《国际许可协议的反垄断指导方针》,要求涉及日本的专利、实用新型和技术秘密的国际许可证协议,主要是技术引进合同,在签订30内必须将合同呈报JFTC。

一、1989年《专利和技术秘密许可协议中的不公正交易方法的指南》[66]

1989年2月15日由JFTC颁布,1999年被废止,但对考察当时日本政府对专利许可限制条款的态度仍有意义。该指南规定了JFTC规制国际专利许可协议中的限制条款时的适用标准。该指南包括三个许可条款的清单。

1."白色清单"指为JFTC接受的贸易做法,在专利的有限期、范围、使用领域或者生产水平内对被许可人的限制,允许许可人:

(1)要求在双方义务平等情况下对改进技术的非独占回授;

(2)指定使用特定零部件,该零部件对该发明的质量和效用起关键作用;

(3)限制出口领域,该领域许可人具有专利权、有已开发的市场或已授予第三方独占许可。

2."黑色清单",列举不公平的许可条款,包括:

(1)限制专利产品在日本的销售或转售价格;

(2)要求被许可人不从事竞争性产品;

(3)在专利协议终止后还限制使用该被许可技术;

(4)限制被许可人研发能力;

(5)要求对改进技术的独占回授。

3.称为"灰色清单",包括介于白色和黑色清单之间、可能会被认为不公平的许可条款,JFTC会根据合理性规则的分析来判断落入灰色清单的情形,包括在灰色清单的许可做法有:

(1)对那些许可人不积极的地域限制出口;

(2)搭售;

(3)控制出口价格;

(4)要求通过许可人销售;

(5)对零部件建立质量要求。JFTC通常接受这些许可条款,除非有人投诉或者这些条款出现在受控制市场。

在某些方面,JFTC1989年指南明显借鉴了美国法和欧盟法。它在将限制条款分为白色条款、灰色条款和黑色条款三类方面,明显类似于欧盟的集体豁免制度。而另一方面,它在对特定类型限制的必要性与它对竞争不利影响的可能性之间进行权衡方面,又表现出与美国的合理分析原则的类似。

二、1999年《专利和技术秘密许可协议的反垄断法指南》[67]

1999年7月30日,JFTC又颁布了《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指南》(1999年指南),1989指南被废止。1999年指南根据20世纪90年代以来的日本国内和国际的新情况,尤其是经济全球化和日本国内放松政府管制的新情况,对在知识产权领域适用禁止垄断法的问题提出了全面、系统的指导意见。其中,关于专利许可合同中的限制性条款进行了分类,分成如下类型:

1.黑色清单,包含下列限制即违反反垄断法:

(1)对再次销售价格的限制;

(2)对销售价格的限制。

2.黑灰色清单,极有可能违法的限制性条款,包括:

(1)对使用技术的限制以及在专利权过期之后支付提成费的义务;

(2)对研究开发活动的限制;

(3)转让改进发明的权利和批准独占性许可的义务;

(4)在许可合同终止之后对制造、使用竞争产品的限制以及对采用竞争技术的限制;

(5)在许可合同终止后对销售竞争产品的限制。上述5项在1989年指南中属于黑色条款,现在为了显示与黑色条款之间的细微差别作了区分。

3.灰色清单,下列限制条款在特定情况下构成违法,包括:

(1)对地域范围的限制;

(2)对技术领域的限制;

(3)根据产品的生产量来支付提成费;

(4)以一揽子方式许可两项或多项专利;

(5)禁止被许可人对专利权有效性提出异议;

(6)规定被许可人不得提出关于拥有的专利权的要求;

(7)单方终止条件;

(8)对改进发明批准非独占许可等的义务;

(9)对产量和使用时间的限制;

(10)对竞争产品的制造和使用等行为的限制以及对采用竞争技术的限制;

(11)对原材料,组件等来源的限制;

(12)对专利产品、原材料、组件等的质量限制;

(13)对销售量的的限制;

(14)对消费者的限制;

(15)对销售竞争产品的限制;

(16)使用商标等的义务;

(17)对出口价格的限制;

(18)对出口量的限制;

(19)对出口区域的限制。

三、日本规制专利许可协议的程序[68]

(一)国际许可协议的备案告知(Filing Notification)

根据日本的垄断禁止法配套规定,国际许可协议须向JFTC提出备案告知,确保国际许可协议不包括非法限制条款,但该备案不影响合同生效。该备案告知要求适用于专利技术的进口和出口,但当日本方为被许可人即技术输入时JFTC进行详细审查更有可能。因此,日本方被许可人必须在协议完成30天内备案告知,即向JFTC提交一份列明该交易的特定信息的文件和一份协议的复印件。尽管JFTC不要求所有国际许可协议备案,JFTC要求有技术背景的许可协议备案,即包括专利、实用权(utility right)、技术秘密、商标和版权相关的许可。协议不备案的结果是低于500万日元的罚款。被许可人备案后,JFTC评价其是否可能违反许可规则和反垄断法。但是JFTC完成了评估并不通知当事人。如果JFTC在90天内没有行动,就表示JFTC不会有任何质询或异议。

(二)证明书机制(The Clearance System)

作为告知程序的选择办法,并且除了列举的具体许可条款是允许或禁止以外,JFTC规定了一个"证明书机制",允许外国许可人和日本被许可人请求JFTC确认他们的许可协议中没有条款构成不公平贸易做法。证明书机制是可选的,被设计用来辅助许可双方订立合法协议。在协议生效前,许可双方可以通过把该协议提交给JFTC的证明书机制来决定协议里的特定许可条款的合法性。当JFTC认定该协议没有任何违法限制,JFTC会向请求方提供一份认定的通知。JFTC的证明书向许可双方保证其协议不会受到法律质疑。但是,如果其决定周围的情况改变,JFTC可能会撤回其证明书。

小结:日本关于专利联营的反垄断规制

综上所述,日本没有对专利联营进行专门规制,而是纳入反垄断法框架下通过对专利许可协议的规制当中,根据灰色清单里列入"一揽子许可",可推知日本视专利联营为可能违法。日本关于专利许可协议的反垄断规制与欧盟的规定很像,尤其是在程序设计上,日本的备案告知、证明书机制与欧盟的单独豁免、逆向证明书非常类似。但是,日本1999指南在清单列举上比欧盟2004年条例要更为具体,但在规制力度上,都是趋向宽松,而且都不再列举"白色清单"。日本的一个突出特点是早期对技术引进合同的严格审查,因为早期日本很多企业与欧美相比处于也是技术劣势,OEM厂商居多,对技术输入的监控体现了当时日本政府对本国技术发展和国内市场的谨慎保护,值得借鉴。

第三节 中国台湾对专利联营的规制

前述不论是美国、欧盟还是日本,目前都是技术强国,当前高科技领域内专利联营的组建者主要就来自这三个国家和地区,所以当前他们对专利联营的规制都持宽松态度。以下要分析的中国台湾情况有所不同。目前中国台湾企业与大陆企业在面对专利联营的情况很相似,即众多OEM厂商正面临跨国公司专利联盟许可使用费的追讨。但是,台湾的竞争法体系比大陆更为完善,所以台湾企业在本土已经对专利联营提起了反垄断诉讼。

一、台湾公平交易法的规定

台湾的公平交易法是台湾反垄断的主要法律依据,其中涉及反垄断的主要条款规定如下[69]

1.第10条规定垄断企业不得有下列行为:

(1)以不公平的方法,直接或间接损害其它企业参与竞争;

(2)对商品价格或服务报酬,为不当的决定、维持或变更;

(3)无正当理由,使交易相对人给予特别优惠;

(4)其它滥用市场地位的行为。

2.第14条第1项禁止联合行为。但书第1款规定"为降低成本、改良品质或增进效率,而统一商品规格或型式者",第2款规定:"为提高技术、改良品质、降低成本或增进效率,而共同研究开发商品或市场者",此种情形如有益于整体经济与公共利益,并经主管机关认可,为联合行为禁止原则的例外。

3.第18条规定:"企业对于交易相对人,就供给的商品转售与第三人或第三人再转售时,应容许其自由决定价格;有相反的约定者,其约定无效。"

4.第19条第6款规定:"以不正当限制交易相对人的事业活动为条件,而与其交易的行为"而有限制竞争或妨碍公平竞争之虞者,企业不得为之。

5.第24条规定:"除本法另有规定者,企业不得为其他足以影响交易秩序的欺罔或显失公平的行为。"

6.第45条:"依著作权法,商标法或专利法行使权利的正当行为不适用本法之规定",即"行使权利之正当行为"的判断必须参酌公平交易法的观点。

二、2001年《审理技术授权协议案件处理原则》

由于公平交易法第45条关于"行使权利的正当行为"规定的不确定性,台湾公平交易委员会于2001年1月底公布《审理技术授权协议案件处理原则》,作为实务上参考的具体标准。

该原则是为理清专利、专门技术授权与公平法上适用关系,是台湾公平交易委员会的内部处理原则,但对于权利人及科技产业预测特定交易行为的合法性,具有重要意义。

该原则所称技术授权协议系指涉及专利授权、专门技术授权、或专利与专门技术混合授权等授权协议类型。作为一项基本原则,该原则第三点指出"公平交易委员会"审理技术授权协议案件,并不因授权人拥有专利或专门技术即推定其在特定市场具有市场力量。该原则指出了公平交易委员会审理技术授权协议案件时审查分析的步骤,并分别列出了"不违反公平交易法事项之例示"、"违反公平交易法事项之例示"和"可能违反公平交易法事项之例示"。

三、飞利浦与台湾CD-R厂商专利许可使用费系列纠纷

在本文第二章第四节提及飞利浦与台湾巨擘和国硕科技在美国的专利侵权纠纷,而在中国台湾地区本土,飞利浦与台湾CD-R厂商的专利许可使用费纠纷更是此起彼伏。从这一系列案件的处理,可窥见台湾地区对专利联营的态度和规制办法。

(一)台湾厂商检举CD-R专利联营违法公平交易法

1、案情简介[70]

飞利浦、日本索尼、日本太阳诱电共同制定可录式光盘CD-R的标准规格并达成专利联营协议,由飞利浦对外统一授权,各公司保留单独许可。打包许可的权利金计算标准以"净销售价格3%或日币10圆以较高者为准"。1998年前后,飞利浦向台湾CD-R厂商收取权利金。被许可人质疑打包许可所包含专利的有效性与必要性,飞利浦公司未能给予满意答覆;且因CD-R供给量大增,价格持续滑落,请求降低权利金均遭拒绝。被许可人以飞利浦等三家公司因联合行为、搭售、滥用垄断地位等行为违法公平交易法为由提出检举。

台湾CD-R厂商质疑飞利浦公司的专利许可行为,主张违法公平交易法第十条第二款、第十四条、第十九条第六款及第二十四条的规定,向公平贸易委员会提出检举。公平贸易委员会调查近两年,于2001年1月作出处分,后被行政院诉愿委员会撤销,公平交易委员会于2002年4月25日重为处分,

第二次处分主文:

一、被处分人等以联合授权方式,共同合意决定CD-R光碟片专利的授权内容及限制单独授权,违反公平交易法第十四条规定。

二、被处分人等利用联合授权方式,取得CD-R光碟片技术市场之独占地位,在市场情事显著变更情况下,仍不予被授权人谈判的机会,及继续维持其愿授权金的计价方式,属不当维持授权金的价格,违法公平交易法第十条第二款规定。

三、该三家公司具有独占地位,拒绝提供被授权人有权授权协议的重要交易资讯;禁止对专利有效性的异议,为滥用市场地位的行为,违法公平交易法第十条第四款的规定。

四、被处分人等自本处分书送达之次日起,应立即停止前三项违法行为。

五、处荷兰飞利浦新台币800万罚款,日本索尼400万,太阳诱电200万。

2、案例评析:

公平交易委员会该处分意义有二,一是认为在一项技术规格被广为接受成为事实标准后,标准中的必要专利因为不可或缺,因此必要专利本身均具有垄断的市场力量。飞利浦等三家公司都宣称拥有必要专利,所以三家具有均为垄断企业,所以可适用公平交易法第十条。二是,基于"市场显著变更"而认定飞利浦等的许可使用费数额构成"不当维持授权金",并认定飞利浦拒绝提供重要交易资讯以及禁止对专利有效性的异议这三项行为构成属于的滥用市场地位行为。公平交易委员会直接认定授权金不合理,这与美国法院对于专利联营规制有所不同,如本文第二章列出的案例所示美国法院一般不涉及联营许可使用费公平合理与否的分析。该处分有一个弱点,就是把专利联营看成简单的联合行为"打包许可",因此在相关市场分析考虑不够周延。

(二)飞利浦v.大锐科技权利金纠纷影响联营许可谈判

1、案情简介[71]

台湾CD-R制造商大锐科技与飞利浦于2001月7月签订可录式光碟CD-R专利许可协议,依约大锐必须支付飞利浦每片0.06美元的CD-R授权金,但随着产业环境恶劣,CD-R碟片杀价竞争激烈,大锐拒缴权利金,飞利浦提起民事诉讼在地方法院、高等法院获得胜诉。

大锐上诉到台湾地区最高法院,2006年2月台湾地区最高法院采信公平交易委员会判决,加上飞利浦要求大锐缴纳的权利金利息高达20%,认为有违公序良俗,因此以飞利浦"不当维持价格"为由发回更审。目前尚无最终结果。

2、案件评析

这个案件再一次出现公平交易法第10条第2款"不当维持价格"的适用,台湾公平交易委员会的观点对台湾地区最高法院产生影响。这从侧面也说明了专利联营许可的使用费问题是中国台湾地区CD-R厂商面临的最为直接的问题。该判决影响了飞利浦与台湾地区CD-R厂商专利联营许可谈判,如果大锐能胜诉,台湾地区其他CD-R厂商如中环、铼德、精碟都可能引用判决,增加与飞利浦谈判的筹码,以期降低权利金。

(三)飞利浦v.国硕科技:台湾高科技首例专利强制许可案

在本文第二章第四节分析的飞利浦v. ITC和台湾巨擘和国硕科技的关于CD-R/CD-RW规格的专利许可使用费的纠纷延伸至台湾,相关背景可以参考第二章第四节的案例。

1、案情简介[72]

飞利浦与国硕科技之间的专利纠纷发生于2002年,飞利浦向美国国际贸易委员会(ITC)提出侵权指控,初判结果为:国硕侵权成立,但飞利浦也在滥用专利。飞利浦不满,并向台湾地区新竹法院、ITC提出诉讼,要求禁止国硕在美国销售使用其专利的光盘。

2004年3月美国ITC第一次裁决认定飞利浦构成专利权滥用

2004年7月,台湾智慧财产局支持了国硕科技强制许可的申请,强制要求飞利浦向国硕科技进行系争5项专利权的许可。飞利浦随后向中国台湾地区"经济部诉愿审议委员会"提出复审。

2006年6月,中国台湾地区"经济部诉愿审议委员会"宣布维持该强制许可决定。随后飞利浦就此向中国台北"高等行政法院"提起行政诉讼。目前尚无结果。

2、案例分析

国硕科技面对飞利浦的专利联营许可使用费居高不下、谈判不成的情况下,转而求助专利法上"专利强制许可"这一制度。中国台湾地区政府支持本土企业而授予强制许可。这一做法,在美国、欧盟引起很大反响,认为中国台湾地区是在知识产权制度上的倒退;而欧盟已经表示要对国硕案进行审查。

实际上,强制许可对台湾其他CD-R制造商能否真的起作用呢?因为强制许可效力限于本土,因为台湾CD-R主要用于出口,在该专利池有专利布局的国家仍然要受到限制。除非台湾厂商都放弃飞利浦CD-R专利池权利覆盖的国家,主要是欧洲和北美市场,就像国硕科技在四五年前就退出美国市场转向第三世界国家的市场。

小结:台湾地区积极应对专利联营

综上所述,中国台湾地区高科技企业与大陆企业处境相似,受专利联营许可使用费的压力。台湾目前立法上也没有专门关于专利联营的立法,但是有公平交易法这一反垄断法依据;而且,台湾地区的公平交易委员会接受对专利联营协议合法性的审查。台湾厂商积极采取反垄断法和专利法上的强制许可制度来应对专利联营,值得大陆借鉴。总之,台湾地区目前对专利联营是采严厉规制态度。

第四章 当前专利联营的反竞争行为分析

专利联营,和垄断一样,是一个中性事物,具有经济效益因而有促进竞争一面;而由于企业的趋利性,专利联营也有可能被滥用而阻碍竞争。所以各国不论明示和暗含在专利许可协议调整框架下,都对专利联营的限制做法进行规制。

第一节 分析工具

一、反垄断/专利权滥用的分析方法

对专利联营的竞争效果分析,目标是确认该专利联营是否有阻碍竞争效果,或者权衡阻碍竞争效果与促进竞争效果之间的消长。因为涉及专利,所以在采用传统反垄断分析方法应兼顾专利的排他权特性。同时,在对专利联营进行反垄断分析时,须掌握一个宗旨:反垄断法保护的是竞争(competition),而非竞争者(competitor)。即在考察专利联营的限制做法时,应着眼于市场竞争所受到的影响,而不能仅限于被许可人所受到的损害。反垄断/专利权滥用的传统分析方法有二:

(1)本身违法规则

专利联营是中性的,而且有促进竞争的效果,一般不适用本身违法规则。但是,如果专利联营本身就是赤裸裸地限制竞争,提高价格和限制产量,也可以适用本身规则。

(2)合理性规则

对专利联营中的限制做法对竞争影响效果主要采用合理性规则这一分析方法,根据合理性规则分析步骤,先确定相关市场后确定市场支配力做一个详细介绍。

(一)专利联营中涉及的相关市场

专利联营的相关市场确定,比普通垄断行为要复杂些,可以参照美国95指南对知识产权许可反垄断分析时划分产品市场、技术市场和创新市场,把受专利联营影响的相关市场也分为这三个市场。[73]

1.产品市场(goods market)

受专利联营影响的产品市场,是指利用联营技术制造或提供的产品的特定范围,其不仅包含功能相同、相似的各项产品;也包括专利联营许可协议涉及的上、下游产品范围。也就是说,该相关市场包括可能受联营专利影响的产品,包括可能使用联营专利的最终或中间产品,或上述产品的零部件等上游产品。

2.技术市场(technology market)

受专利联营影响的技术市场,是指联营专利技术和与其相近的替代性技术或称竞争性技术所组成的市场。因为单就专利联营许可而言,许可人提供的"产品"就是专利技术,而在该专利池外面可能存在与入池专利相竞争的替代性技术,也在提供技术许可或转移,这是即可针对技术市场进行分析。

认定技术市场,也可以参考市场份额;如无法得出市场份额或所得数据无法反映出该市场参与者的竞争情形,则可考虑技术购买方或其它市场参与者对于竞争环境的评断。对于新技术,须估计其往后几年的市场接受度。认定技术市场范围时需一并考虑:①其它生产同类产品、消费者认为功能、经济效益相同或其它具有替代作用产品的专利或专门技术;②与该项产品竞争的其它产品,及用以生产该产品的专利或专门技术。

3.创新市场(innovation market)

受专利联营影响的创新市场,或称研发市场,是指对该专利联营所覆盖的技术相关的新产品或新方法的研发,或其他具有替代性的研发所组成的市场。若该专利联营可能对于发展新产品或新方法造成反竞争的效果,则对于独立于技术市场的创新市场的影响也应该被审查。对创新市场具有市场支配力者若滥用其垄断力量去限制他人研发能力或降低他人研发的动机,就会对研发市场带来反竞争效果。以创新市场为范围判断企业的竞争关系,需考虑的因素有:从事研发所需各项特别资产、研发经费、相关产品、研发速度等等等。应综合考虑专利联营可以整合和优化配置研发资源的分配效率有益因素,以及可能阻碍替代性研发活动等不利因素。

(二)专利联营的市场支配力的分析

当相关市场确定后,需要评估专利联营是否具有市场支配力。

在涉及专利权情况下分析市场支配力,除了考虑市场份额外,还有一个重要依据是市场进入的难易度考察,特别应考虑到专利的排他权特性。

1.原则性前提

拥有专利权不代表就拥有市场支配力,因为取得专利授权和专利技术商业化之间不是等号。专利联营也同理,所以不论是强势的美国还弱势的台湾,对待专利联营都一样,认为其并不天生具有市场支配力。

2.网络效应(network effects)

高科技产品尤其是信息技术产品,具有网络效应。网络效应,也称网络外部性或需求方规模经济,是指产品价值随着购买这种产品及其兼容产品的消费者的数量增加而不断增加。例如电信系统,当人们都不使用电话时, 安装电话是没有价值的,而电话越普及,安装电话的价值就越高。[74] 高科技产品中,普遍存在网络效应;因而高科技领域里面的技术标准也存在网络效应。

网络效应的结果就是趋向自然垄断。[75] 例如,当推出有彩信功能的手机,开始流行发彩信问候,很多人都去买支持彩信功能的手机,相互之间收发彩信也就越来越便利,彩信手机也会越来越流行,不支持彩信功能的手机就会逐渐被挤出市场。网络效应实际上是一种"跟风"现象,因网络效应而取得自然垄断地位的产品或技术未必是最佳的产品或技术。

事实标准的形成是技术规格在网络效应下趋向自然垄断的例证。高科技领域里面企业热衷于规格/标准的制定,最终目的是为了得到网络效应下的垄断地位。

因此,考察标准专利联营,须注意该技术标准有没有取得垄断地位。

3.技术壁垒

专利技术不一定有市场优势,但其具有技术优势。但某一技术规格或标准被广为应用,取得垄断地位后,该标准下嵌入的专利就成为进入该市场的最低门槛,亦即可能形成技术壁垒,除非存在容易获取的替代性技术。因此,标准专利联营所包含的互补专利,在这种情况下,每一个专利都可能具有垄断地位。

二、其他补充分析方法

(一)信息不对称分析

根据西方信息经济学理论,真实的世界充满不对称信息。尤其是当前高科技领域的专利联营,包含成百上千的入池专利。许可人号称其专利联营只包含必要专利,而拒绝向被许可人提供入池专利的详细信息,使得被许可人与许可人之间存在信息不对称。所以,在分析专利联营的反竞争效果时,须考虑许可人的信息优势地位。

(二)社会福利和消费者的利益保护的结果分析

传统反垄断的分析方法虽然合理,但并不是完美的,其对相关市场的认定和市场份额确定的不精确性,难免会有漏洞,而这种漏洞很容易被熟知和深究反垄断法的跨国企业所利用并进行法律规避。

反垄断法和知识产权法是保护竞争和促进创新,最终目标是为了促进社会公共利益和保护消费者的利益。以社会福利和消费者的利益的是否受到损害,来对专利联营的经济效果做结果分析,也是合理的。当然,这种结果分析不是工具性方法,只是起一种补充作用。

第二节 分析对象

如前所述,本文主要以高科技领域里的标准专利池为分析对象。当前,在高科技领域里,技术标准越来越兴盛,兵马未动,标准先行。而且,私有标准活跃,更多地体现为几家企业私下订立一个技术规格,或者由行业联盟所推动。这种标准在制定过程中,不需要进行供需双方的意见征求和讨论,以消费者的关系也不大,完全是企业的"私"行为[76]。企业在这种技术标准的组建过程当中,就嵌入和部署自己的专利权,往往技术标准和标准下专利联营组建是同时进行的,或先推出专利联营许可,再推出技术标准。本节对标准专利联营的两种典型模式做一个实例分析。

一、MPEG-2专利联营--MPEG LA 模式[77]

MPEG-2是行业联盟技术标准下的专利联营的典范。

(一)MPEG-2标准

1.MPEG组织

MPEG是活动图像译码专家组(Moving Picture Coding Experts Group)的简称,成立于1988年1月,是致力于研究、开发数字压缩标准,以保证活动图象质量的前提下,压缩传输码率的组织。MPEG的第一次会议在1988年5月召开,有25位音频、视频编码压缩方面的专家参加。截至2005年,MPEG由来自大约20个国家200多家公司的350名专家参与的组织。MPEG所开发的标准被国际标准组织(ISO)和国际电工委员会(IEC)批准为国际标准,形成MPEG系列。

2.MPEG-2标准开发

MPEG组织于1990年开始研究MPEG-2压缩标准,以实现视/音频服务与应用操作的可能性。MPEG-2标准1994年被ISO/IEC批准为正式标准,正式标准编号是ISO/IEC13818。[78]

MPEG-2是关于"活动图像及有关声音信息的通用编码"(Generic Coding of Moving Pictures Associated Audio Information)标准。该标准是针对标准数字电视(SDTV)和高清晰度电视(HDTV)在各种应用下的压缩方案和系统层的详细规定,特别适用于广播级的数字电视的编码和传送,因此被认定为SDTV和HDTV的编码标准。

(二)MPEG-2专利池的组建

1.组建目标:提供实施MPEG-2标准所需必要专利的公平、合理、非歧视许可,以取代与专利权人一一许可谈判。

2.覆盖5个技术领域:

(1)空间编码(Spatial encoding);

(2)运动补偿(Motion compensation);

(3)图像序列(Picture sequence);

(4)比特率控制(Bit rate control);

(5)系统(Systems)。

3.初期规模:最初在1997年由8家企业加上美国哥伦比亚大学[79],把他们在MPEG-2压缩技术标准中的27项必要专利(essential patents)拿出来组建而成。

4.必要专利定义:是指MPEG-2视频标准(MPEG-2 Video Standard)和MPEG-2系统标准(MPEG-2 Systems Standard)及其附件写入的专利,但不包括其中升级延展部分及为特殊执行功能的专利。

5.独立专家:

(1)纽约一家律所的Dr. Kenneth Rubens,主导独立专利评估,并作为MPEG LA的美国专利顾问;

(2)Gottfried Schll,Thomas Rox和Cohausz & Florack in Düsseldorf 的Ralph Schipppan来评估欧洲专利;

(3)来自东京Ohba and Ozaki的Hideo Ozaki来评估日本专利;

(4)韩国首尔的Moon & Moon 来评估韩国专利。

6.开放性:基于MPEG-2是开放标准(Open Standard),MPEG-2也是开放性专利池,欢迎携必要专利的新许可人的加入。截至2006年12月26日,MPEG-2专利池成员增至24家[80],入池专利升到800多个。

7.专利联营的结构:

(1) 许可人之间的协议,在其中许可人承诺将他们MPEG-2的必要专利通过一个普通许可管理机构共同许可,并一致同意该专利池许可的基本条款,例如经授权的使用领域、使用费的数额和分配、从该专利池中增加或减少专利;

(2) 许可人和MPEG LA[81]之间的许可管理协议;

(3) 每个许可人给MPEG LA的一个分许可,以便进行统一打包许可;

(4) MPEG LA对外基于公平、合理、非歧视原则的打包许可。

8.使用费在许可人之间按比例分配,该比例是基于每个许可人占该专利池中专利总数的比例。

9.许可人的撤回许可权利(协议第6.3条):

许可人可以通知LA在给某一特定被许可人的专利授权范围内移除其专利,因为该被许可人针对该许可人启动与某一MPEG-2相关专利或MPEG-2必要专利侵权相关的诉讼或其他程序,并拒绝基于公平合理条件下授予该许可人系争专利许可。

该条的目的是该许可是为了保护企业不因使用MPEG-2标准而受到起诉,但不用于保护一个被许可人来起诉其他人;其鼓励为支持该标准的谈判和创新。

10.许可人给专利联营的许可是非独占的,即保留在专利池外进行单独许可的权利。

(三)MPEG-2的入池专利现状

1.入池专利和专利族数量:

截至2007年1月,共有815件必要专利,其中共有专利族144个。必要专利包括已公告专利和公布的专利申请。MPEG-2专利清单一直在更新,显示过期专利和失效专利[82]。入池专利数量变化请见表格2:

表2:MPEG-2入池专利数量变化[83]

时 间 入池专利数/专利族(数量)
1994年1月 27/25
2000年前后 230/-
2002年初 500/-
2005年底 646/128
2007年初 815/144

2.入池专利分布:

目前的815件必要专利,主要分布在美国、日本、欧盟和韩国这四个国家和地区,其中美国与日本专利最多,目前美国专利族占98个。中国专利很少。

(四)MPEG-2专利池的使用费政策

1.追溯收费:被许可人应自该许可从1994年1月1日生效后的覆盖的所有专利支付费用

2.新增许可人和新增专利在已签约的协议期间内不会增加许可使用费。

3.最惠使用费比率原则(most favorable royalty rates),确保没有一个被许可人的使用费比率会比其他被许可人优惠。

4.如果许可使用费比率要增加,不会超过该更新的之前的最近的使用费比率的25%。实际上,在专利族一直增加的情况下,MPEG-2的使用费比率没有上升,而是下降,MPEG编码解码下降了40%~50%;MPEG-2小型媒介下降了25%。具体请见下列收费项目。

(五)MPEG-2专利池的收费项目

MPEG-2专利池对其符合MPEG-2标准的产品和设备征收许可使用费。MPEG-2专利池覆盖5个技术,对应六大产品类型:MPEG-2解码器(MPEG-2 Decoders)、MPEG-2编码器(MPEG-2 Encoders)、消费性产品(Consumer Products)、小型媒介(Packaged Medium)、传送器或节目流产品(Transport or Program Stream Products)和中间产品(Intermediate Products)。每类产品的收费标准略有不同,而且MPEG-2许可使用费固定一段时间后会进行调整,具体请见下列表格。

1.MPEG-2解码类产品收费标准

表3-1:MPEG-2解码器产品收费标准

MPEG-2解码器产品收费标准.JPG

2.MPEG-2编码类产品收费标准

表3-2-1:MPEG-2编码器产品收费标准

MPEG-2编码器产品收费标准.JPG

表3-2-2:MPEG-2区分编码产品收费标准

MPEG-2区分编码产品收费标准.JPG

3.MPEG-2(编码和解码)消费性产品收费标准

表3-3:消费性产品(编码和解码)收费标准

消费性产品(编码和解码)收费标准.JPG

4.MPEG-2小型媒介类产品(例如DVD视频光盘)的收费标准

(1)选择方案一:

2003.3.1往后为0.03美元/每份(针对第一MPEG-2视频活动即133分钟视频正常播放时间(2001.9.1~2003.2.28为0.035美元;

2001.9.1之前为0.04美元)+ 0.01美元(针对同一份光盘上另加30分钟或部分) =使用费

1、2003.3.1往后为单份电影不超过0.03美元(2001.9.1~2003.2.28为0.035美元;2001.9.1之前为0.04美元)

2、对同一张盘上刻录第二份电影收取费用不超过0.02美元;

3、每份盘上记录MPEG-2视频正常播放时间不超过12分钟不超过0.01美元。

(1) 选择方案二:

MPEG-2小型媒介产品从2005年9月1日开始,被许可人可以选择对每张MPEG-2视频光盘支付0.03美元,不论其特殊内容或播放时间(当播放时间为12分钟或更少时仍然为0.01美元)。

从2007年1月1日往后,被许可人可以选择签署一个MPEG-2许可的附录,该附录规定了许可费比率的减少延伸到2012年12月31日(权利不终止),许可费比率如下:

2007年1月1日:0.028美元/ MPEG-2 视频活动或光盘

2008年1月1日:0.026美元/ MPEG-2 视频活动或光盘

2009年1月1日:0.024美元/ MPEG-2 视频活动或光盘

2010年1月1日:0.022美元/ MPEG-2 视频活动或光盘

2011年1月1日:0.020美元/ MPEG-2 视频活动或光盘

5.传送器或节目流产品收费标准

(1)收费产品:文件服务器(File Servers);多路复用器(Multiplexers)。

(2)收费标准:4美元×N (N=输入或输出流的较大者)

6.中间产品

(1)收费产品:

  • (卫星电视接收机)芯片(IC Chips)
  • 电路板(Circuit Boards)
  • 零部件(Subassemblies)
  • 固件[84]和软件(Firmware & Software)

(2)收费标准:制造和销售的许可,最终客户产品承担使用费。

(3)注意把中间产品加入最终产品的客户,需要许可和支付使用费。

(六)MPEG-2专利池的被许可人现状

1、目前共有1182个被许可人,其中也包括许可人相关子公司。

2、被许可人的信息是保密的(协议第7.7条)。

3、回授条款(协议第7.3条):任何被许可人可以基于与所有许可人一样的条件向MPEG-2专利池增加自身及其附属机构所拥有的MPEG-2必要专利。

但是,如果被许可人选择不这么做,其必须同意将这些专利以公平和合理的条件许可给任何许可人或被许可人。

该条款的目的是为了所有被许可人的利益确保某一被许可人不会利用MPEG-2专利联营许可,而拒绝以公平合理条件许可其拥有的MPEG-2必要专利。

(七)MPEG-2专利池许可协议期限

1.MPEG2专利池许可协议1994年1月1日生效。无论何时购买专利池许可,现有的许可协议是于2010年12月31日截至。

2.合同到期后,双方当事人可以基于更新的合理条款在全部专利的有效生命周期内按照合理的条款和条件续签5年合同,但是,MPEG LA有权:

(1)按照市场条件修改合同条款;

(2)可以对许可提高专利费费率,但不会超过该更新的之前的最近的使用费比率的25%。

(八)MPEG LA模式

由于当时MPEG-2是数字音视频领域惟一可用的技术标准,而且许可费相对合理,因此MPEG-2的产业化取得了巨大成功,使其成为后来专利联营的模板,被称之为MPEG LA模式。MPEG LA模式的突出特点是在行业技术标准下,将标准中的必要专利组建成一个专利联营,所以该专利联营实际上也是该技术标准的专利许可方式。MPEG LA模式的另一个特点是独立的授权管理组织,专利许可人不负责具体授权工作。

除了MPEG-2 SYSTEMS、MPEG-4 VISUAL、MPEG-4 SYSTEMS(MPEG LA正在修改该专利池许可,目前不对新被许可人开放)等MPEG系列标准专利池由MPEG LA管理外,IEEE 1394、DVB-T、AVC/H.264、VC-1等几大专利池都是委托MPEG LA开发许可条款和管理授权。所以这几大专利联营在结构上都较为相似,主要在许可使用费政策上各有不同。

二、3C/6C专利联营--DVD Forum模式

3C和6C这两大专利联营都是关于DVD标准格式的专利池,是几家企业根据私有标准组建专利联营的典范,本文称之为"DVD Forum模式"。

(一)DVD Forum背景介绍

DVD论坛(DVD Forum)是一个由从事DVD技术相关的研发、制造或者销售的企业组成的国际性企业联盟,制订DVD的所谓标准规格,以及表示符合规格的产品标志 (Logo)。该论坛由松下公司牵头建立,最初命名为"DVD 联盟"(DVD Consortium)。1995年左右,DVD 论坛一致通过了对DVD光盘以及DVD设备刻录、生产、复制和使用的规格,即"DVD 标准规格"

在建立DVD标准规格后,DVD论坛一分为三,其中6个成员组成了6C专利池;另3家公司组成3C专利池;最后1家公司(Thomson Multimedia)单独许可,称为1C。

(二)3C

1.3C的组建

1998年底,荷兰皇家飞利浦公司、日本索尼公司和日本先锋公司(Pioneer)三家联合设立关于提供符合DVD标准规格的专利池。2006年,LG加入,3C成为4C。

2.3C专利联营协议构成

在该专利联营协议下,索尼公司和先锋公司一致同意将其所有符合DVD标准规格的必要专利非独占性许可给飞利浦公司。飞利浦公司随后将这些必要专利对"所有利益相关者......为制造、已经制作或制造零部件、使用和销售或者其他处置"的符合该格式的光盘和播放器的制造商发放许可,即该专利联营协议由两个协议构成:

(1)两个独立但实质相同的、由索尼公司和先锋公司将其必要专利许可飞利浦公司的许可协议,使飞利浦能够向所有相关第三方发放统一许可;

(2)对外统一许可。

3.独立专家评估必要专利。

4.3C的许可使用费政策

(1)每台DVD播放器的使用费=净销售价格[85]×3.5%;但最少不低于5美元,从2002年7月1日起,改为最低不少3.5美元。

(2)每张售出光盘收取0.05美元,2006年下调至0.035美元。

5.许可人之间使用费的分配基于每单位销售基础(per-unit sold basis),而非入池专利数量。

6.回授条款:3C特别要求被许可人必须将其拥有或控制的与符合该标准规格的光盘或播放器制造相关的任何必要专利授予许可人和其他被许可人非歧视的、合理的许可。

(三)6C

1.6C的组建

1999年,日立公司、松下公司、三菱公司、时代华纳、东芝公司和日本JVC公司组建了关于DVD标准规格的另一个专利池,俗称6C专利池。截至2006年底,该专利池成员增至九家[86],新增成员为三洋、三星和夏普。6C专利池的必要专利根据其公布的专利清单将近1800件。

2.6C专利联营许可协议的构成

组建该专利池时,日立、松下、三菱、时代华纳和JVC一致同意将他们现在和将来拥有的符合DVD标准规格的必要专利许可给东芝公司。东芝同意将包括其拥有的专利在内的所有必要专利集合成一个组合,并打包许可给所有DVD产品制造商,然后将获取的许可使用费分配给其他许可人。所有这些公司可以在该专利池外自由许可其必要专利。该专利联营协议构成如下:

(1)每个公司给东芝公司的许可,是东芝公司能够向使用该项关于DVD光盘、DVD播放器和DVD解码器的规格的当事人进行许可;

(2)东芝将联营专利向DVD产品制造商发放的分许可;

(3)许可人之间关于为该联营选择和评估专利的专家的聘用和权威性的协议;

(4)"使用费分配准则",规定用于决定该专利池所得的使用费如何在许可人之间进行分配的公式。

3.独立专家评估必要专利

当某一个许可人指定一个必要专利,一个独任专家或专家组会评估该专利来确认其实际上是否确实必要。该专家会每四年对该池中所有专利做一个全面的评论。另外,在适当时有一个机制使专家来评价本质上有问题的任何专利。该专利联营协议声明,专家决定是终局的、不可上诉的。

4.6C专利池的收费项目:[87]

表4:6C的收费项目

序号 收费产品 使用费计算公式 最低使用费(作为使用费率的补充)/固定使用费
1 DVD-Video播放机 净售价×4%/台 不少于4美元/台
DVD-ROM驱动器
DVD-Audio播放器
DVD-Multi播放器
2 DVD-Video解码器 净售价×4%/台 不少于1美元/台
3 DVD-RAM驱动器 净售价×4%/台 不少于6美元/台
DVD-RW驱动器
DVD-R驱动器
DVD-Video刻录机
DVD-Multi刻录机
本栏上述装置的任意组合装置
4 DVD-Video编码器 净售价×4%/台 不少于1.5美元/台
5 DVD-ROM光盘或者DVD-Video光盘 2001.12月前:0.075美元/张;
2003.12月前:0.065美元/张;
2004.1月后:0.05美元/张。
6 DVD-Audio光盘 2003.12月前:0.075美元/张;
2004.1月后:0.05美元/张。
7 DVD-RAM光盘盒 净售价×4%/盒 不少于0.005美元/盒
DVD-RW光盘盒
DVD-R光盘盒

5.许可人之间使用费分配公式考虑因素有:

(1)许可人的必要专利被侵权的频率;

(2)该专利的使用年限;

(3)鉴于专利对这些光盘标准都是必要的,同时要考虑这些专利是与该标准的可选特征还是强制性特征相关。

6.回授条款:该专利池的被许可人被要求向该专利池的许可人及其分支机构和所有其他被许可人基于"公平、合理和非歧视条款"回授许可必要专利。

7.许可人和被许可人之间的纠纷通过仲裁解决。

(四)DVD格式/标识许可[88]

1.DVD FLLC的成立

DVD论坛的另一个关键任务是统一格式与DVD标识。DVD论坛为了DVD-Video、DVD-Audio、DVD-ROM、DVD-R、DVD-RW、DVD-RAM[89]往后的产品拥有100%的兼容性,而制定了DVD Multi规格,设计了相应标识并注册为商标。

1997年起由东芝公司临时负责DVD格式/标识许可,2000年4月14日DVD格式/标识许可公司(The DVD Format/Logo Licensing Corporation,简称DVD FLLC)成立,成为唯一代表DVD论坛负责DVD格式/标识许可的机构。

2.DVD格式/标识许可的对象

任何制造商想要生产符合各种DVD论坛标准的DVD播放机、驱动器、解码器和光盘以及其他产品,并能够在他们的产品上显示DVD标识,必须取得DVD格式/标识许可。

3.DVD标识的作用

(1)DVD标识是代表对应的产品是符合DVD论坛技术规范的,具体体现在两点:一是合法性,即表明该有该标识的产品是经过合法许可生产的;二是良好的兼容性,这是由DVD规格决定的,符合DVD规格的产品具有良好兼容性。所以,FLLC要求被许可人在开始生产DVD产品后60天内将产品送往DVD论坛授权的认证实验室进行规格特性测试,测试合格后,才能使用DVD标识。这一验证是具有强制性的。

(2)DVD标识的另一个作用,是区分侵权产品,并便于许可人利用海关知识产权保护。第一,对不带有DVD标识的产品,许可人在进口国利用DVD规格认证这一壁垒阻止该产品进关;第二,对擅自使用DVD标识的厂商,以商标侵权加以查封。

FLLC进一步强化DVD标识的作用,FLLC要求所有被许可人提供其DVD产品的商标、商号和产品型号,FLLC将其汇集成册并提供给美国和欧盟海关进行备案,以后只要不是在名册所列的DVD产品,都可以认定为不符合技术规格或侵犯知识产权。

4.DVD格式/标识许可的取得和使用费标准

根据《DVD格式/标识许可协议》,取得DVD格式/标识许可须先购买"DVD名册"(DVD BOOK)。这些名册包括了对应DVD产品的格式要求和标识规格及其使用要求。FLLC目前共有对应11个产品序列的11本DVD名册[90]。制造商要想生产哪种产品就购买哪本名册。每本名册售价1万美元。

但购买不等于取得DVD格式/标识许可,如果制造商随后同FLLC签订了许可协议,必须另付许可使用费,而前述1万美元中的5千美元可以冲抵许可费用。

同时,被许可人必须与FLLC签订保密协议,不披露DVD名册的内容。

(五)DVD专利许可与DVD格式/标识许可的捆绑关系

DVD专利许可与DVD格式/标识许可不能混为一谈,前者由3C、6C两大专利池加1C进行的;后者是由FLLC进行的。但是,两者有捆绑关系,就是获得专利许可则必须按照格式使用专利,选用格式的当事人才有资格寻求专利许可,选用格式后才能按照协议使用标识。所以,想要生产符合DVD标准规格产品的人,须首先向FLLC申请DVD格式/标识许可,然后分别向3C、6C和1C取得专利许可,后才能生产对应产品和使用对应标识。

(六)DVD Forum模式

综上所述,DVD Forum模式的突出特点是,专利联营组建是基于企业之间的私有标准,或者说,企业是在各自相关专利的基础上搭建该私有标准,而后形成的专利联营。DVD Forum没有形成统一的专利联营,是由于企业之间各自利益考虑所致。DVD Forum模式的另一个特点是,DVD专利许可与标识许可的捆绑。标识捆绑许可在MPEG LA模式中较少,MPEG-2是没有标识要求的,2004年开始收费的MPEG-4 Visual专利联营许可也没有标识要求。

第三节 专利联营的合法条件的重新审视

如本文第二章所述,美国司法部认为只包含必要专利,允许单独许可,公平、合理、非歧视许可等专利联营是有整合互补专利、清楚专利封锁、节省交易成本、避免昂贵诉讼等促进竞争的作用,因此认定符合这类条件的专利联营合法;美国法院也侧重考虑专利联营的这种促进竞争的效果。而实际中的专利联营,并不都能达到这些前提条件的。

一、入池专利必要性的质疑

专利联营合法的假定前提是该专利联营只纳入必要专利。但是,何为"必要专利"?如何确定"必要专利"?实际当中的专利联营对专利必要性标准和独立专家审查机制是有瑕疵的。

(一)必要性的评估标准模糊

根据DOJ对MPEG-2以及3C、6C几个专利联营的审查,必要性的标准主要是:

(1)入池专利没有现实替代技术(realistic substitutes),即该专利必须是实施该技术规格/标准时必然构成对其的专利侵权。

正如6C专利池评估入池专利必要性的独立专家Mr. Kenneth Rubenstein解释的,必要性是一个"实用因素",认为"一个可能被列入DVD光盘或播放机的必要专利清单的专利,其至少有一个权利要求是与光盘或播放机相关的,该权利要求在实施DVD-ROM标准时(或其中一部分)没有现实的替代技术。"[91]

又如MPEG-2专利池对必要专利定义,直接是"MPEG-2视频标准和MPEG-2系统标准及其附件写入的专利",符合该标准的产品必然会用到这些专利技术。这一条件是要求专利联营只包含基础性专利。

(2)入池专利只有在相互结合时才对基于该技术生产的产品有效。

这一条件是要求入池专利之间的关系只能是互补性专利,而非竞争性专利。

实际上,因为互补专利与竞争性专利的界限本来就不是截然清晰的。再加上专利联营本身就有消除专利侵权指控的动机,所以,必然专利的审查标准有模糊性。

(二)独立专家机制的瑕疵

专利联营一般都引入独立专家机制来评估专利的必要性。独立专家被要求必须保持公平、中立的立场。但是,有的专利联营独立专利机制本身是具有瑕疵的。例如6C专利池的独立专家,并不主动进行评估以选该一个专利是否必要,除非他受到6C专利池的一个成员的要求。这就难以排除专利联营的成员之间共谋而不提交专利必要性的可能性。3C和6C的独立专家是受雇于许可人的,这种利害关系有潜在可能影响其中立性。

至于DOJ认为专利联营内部使用费分配方式的成员之间有动机相会监督,避免或减少非必要专利入池这一看法有待商榷。因为这一潜在动机并不能排除专利权人共谋结合非必要专利入池的可能。因为专利权人有可能是不仅仅基于互补专利的联营,还会考虑商业利益而进行联营。

入池专利的必要性评估存在上述瑕疵,所以实际中的专利联营往往包含非必要专利,例如飞利浦主导的CD-R专利池就被法院确认包含非必要专利(参见本文第二章第四节中引用的飞利浦v.ITC案例)。然而,笔者在此并非要否认互补专利要求和独立专家机制,确实没有完美的评估办法来替代之。笔者强调的是,对于许可人关于其专利联营只包含必要专利这一主张,在纠纷发生或有质疑时应进行重新审查,确认专利联营中是否含有非必要专利。

二、单独许可的虚幻性

强制一揽子许可在美国法上被认为是本身违法,欧盟各国也对此加以严禁。因此,各大专利联营都是采取非独占许可,即允许专利权人保留独立于专利联营进行单独许可的自由,目的是为了保障那些只需要专利联营当中部分专利的技术使用者的选择权,而避免强制一揽子许可。但是,这种设计是否真的能起到这种保障作用?

实际中,这种单独许可有可能是虚幻的,实际上不可能或者很难实现。首先,专利联营的机制削弱了许可人进行单独许可的动机,因为单独许可增多,就会与专利联营产生了竞争,可能会影响联营许可的价格;其次,针对在产品销售市场上与其竞争的被许可人,许可人即使进行单独许可,也未必会基于公平、合理条件。也就是说,在没有专利联营的情况下,技术使用者向专利权人寻求技术许可,比较容易进行公平博弈;但是,在有了专利联营后,不愿接受联营许可的技术使用者再向单个许可人寻求单独许可,专利权人自己或者受其他联营成员的影响倾向于联营许可。

但是不能假定单独许可的价格必须要低于联营许可的价格,因为要反过来考虑寻求单独许可的成本。专利联营优点之一就是免去技术使用者向多个许可人一一寻求许可从而节省交易成本,当技术使用者舍弃联营许可而就单独许可,那其也应承担这一交易成本。至于这一交易成本在单独许可价格里面的比重,以及单独许可价格与联营许可价格之间的比较,须结合相关市场因素进行分析。因此,单独许可的虚幻性很难作为独立的主张来证明专利联营阻碍竞争,而是作为补充因素来佐证专利许可限制做法可能存在的阻碍竞争效果。

三、公平合理使用费的不确定性

收取多少使用费才算"公平合理"?许可人与被许可人在各自的立场出发存在很大分歧。参见前述各大专利联营所确定的收费方式,有直接规定一个价格,有采用百分比收费加最低价格限定,也有通过繁复的一个公式计算。不管何种计算方式,都很难在使用费收取标准本身来决定其是否公平合理。

即使跳出专利联营提供的使用费计算方式,而从被许可人受影响的程度这一角度考虑,也未必能直接反映该许可使用费是否合理。因为,被许可人取得专利联营的许可而获得兴旺发展,可能基于很多因素,不是因为使用费合理与否,有可能在这种情况下,使用费还是高于技术许可市场的竞争水平,而这最终损害的是消费者的利益。

当然,反过来,因专利联营许可而使得被许可人利润微薄或无利可图,直至营业难以为继的话,未必能全然归咎于专利联营,有可能是因为制造商没有将专利许可纳入生产成本,或者恶性竞争所致。

所以美国司法部实际上没有对所提交的专利联营的使用费标准进行评估,美国法院也是绕开使用费合理与否的认定,而是结合其他因素来判定使用费是否合理。例如台湾地区就根据"情事显著变更的情况下"认定飞利浦"不当维持价格"。

综上所述,由于专利联营有上述潜在瑕疵,所以应对其许可行为反竞争的可能性进行分析。如果这种瑕疵凸显,即专利权人利用专利联营纳入竞争性专利,从事共谋固定价格等赤裸裸的限制竞争行为,这种专利联营可以直接使用本身违法原则进行认定。

第四节 专利联营的典型限制做法的反竞争分析

如本章第一节所讨论的,技术标准因网络效应趋向自然垄断,专利联营就具有了市场支配力,在这种情况下,专利联营许可当中的限制做法就有可能构成滥用市场支配力,阻碍产品市场、技术市场或创新市场上的竞争。以下就对专利联营许可中的几个典型限制做法进行竞争效果的分析。

一、搭售

(一)专利许可搭售

1.定义

所谓专利许可搭售,是指专利权人在许可一项专利权时,以被许可人同时购买另一项专利权的许可或另一种专利产品或其他商品为条件。前者即为搭售产品(tying product),后者则为被搭售产品(tied product)。

上世纪的七十年代,美国把专利许可协议中的搭售条款列入“九不准”,视为本身违法行为。但是,并非所有的搭售都是非法的,所以八十年代以后,美国改用合理性规则对搭售进行分析;而日本也是将技术许可合同中的搭售也是列入灰色清单,属于可能违法类型。

2.专利许可非法搭售的要件

搭售具有两面性。如果被搭售的产品对搭售产品来说是不可分离的一部分或必然附带的产品,两者结合可能会有重大经济效益,那么这种搭售是有利于竞争的;如果被搭售产品是对搭售产品来说是可分离的,专利权人滥用其优势地位强迫被许可人购买被搭售产品,这就可能损害竞争。美国在1988年的专利侵权修正案[92]中将这种“以取得另一专利的许可或购买一个可分离产品为条件进行专利许可或专利产品的销售的授权,除非该专利权人在附加条件的许可或销售的专利或专利产品的相关市场有市场支配力”专利许可搭售作为专利权滥用的例外,但是专利权人若对该专利技术拥有市场支配力除外。可见,构成专利许可非法搭售的条件是:

(1)被搭售的专利/产品是对搭售专利许可来说具有可分离性(separability);

(2)专利许可人在与搭售专利的相关市场上具有市场支配力;

(3)许可人滥用该市场支配力,企图在被搭售专利/产品上获取市场优势。

(二)专利联营的非法搭售

专利联营可能包含非必要专利,具体是指与实现该技术规格/标准无关专利、无效专利或过期专利。而专利联营是打包许可,即必要专利和非必要专利被捆绑许可,是否会构成必要专利和非必要专利的非法搭售?

1.无效专利或过期专利难以构成非法搭售

专利池里面可能包含无效专利或过期专利。因为专利权是有期限的,后者专利权有效期间因其他原因会失去效力。无效/过期专利就成为公知技术,对必要专利来说虽然具有“可分离性”,但是许可人不会企图在被搭售的“公知技术”市场上获取市场优势的。所以专利池里面可能包含无效专利或过期专利构不上非法搭售。

如果专利联营包含大量无效专利或过期专利,应从专利池质量与对应的使用费率上进行质疑,而非指责其构成非法搭售。

实际上,就无效/过期专利收取使用费,是一种典型的专利权滥用行为。但是,由于专利联营许可是按池论价,无法证明许可人是否就该无效/过期专利收取了费用,尤其是专利联营在该无效/过期专利撤池后也不会降低使用费率的情况下。

2.着重考虑无关专利的非法搭售

标准专利池纳入的专利应是实施该技术规格/标准所必需的互补性的基础专利,而不应将实现特殊功能的技术纳入,如MPEG-2专利池就指出必要专利不包括技术标准中为执行特殊功能的专利。这种不具互补性的专利就是无关专利。由于标准专利池在推广中的网络效应,以必要专利搭售非必要的无关专利,可能会使许可人有效地在被搭售的非必要专利技术市场上获取优势地位,从而阻碍该技术市场上的竞争。在这种情况下,就构成非法搭售。

所以,对于专利联营的搭售分析,应着重分析无关专利的搭售的反竞争性。

二、价格限制

前述的MPEG-2使用使用费是直接规定一个价格,该价格会有调整,但在一定时间内是固定的;3C、6C的许可使用费上都有最低价格限制。这种价格限制是否会构成“固定价格”(price-fixing)?固定价格行为一般为各国反垄断法所禁止。

(一)水平固定价格

价格限制有水平和垂直之分,水平竞争者之间固定价格属于本身违法。专利联营包含的是互补性专利,许可人之间在提供专利许可上不是水平竞争者,所以不构成水平价格固定。如果该专利联营纳入竞争性专利,那就构成专利技术许可上的水平价格固定,这种非典型性专利联营另当别论;或者同处一个产品市场的许可人与被许可人共谋固定授权的专利产品价格,也会构成专利产品上的固定价格,不过现实中专利联营的许可人与被许可人共谋固定产品价格鲜有实例。

(二)纵向价格限制

在提供专利许可上,许可人与被许可人是上下游的纵向或称垂直关系,即许可人是上游生产资料(专利许可被制造商计入生产成本)的供应商,被许可人是下游的制造商和销售商。而专利联营的许可使用费体现在最终产品的净售价里面,许可人对专利许可价格指定最低价格,可能会构成纵向价格限制。如果这种指定的价格过高,使得最终产品的价格被固定,没有随着市场情况的变化而变化,从而阻碍了产品市场的竞争,最终损害的是消费者的利益。所以,美国法院也认为这种“滥用市场支配力+不当维持价格”构成“固定价格”。因此,专利联营许可价格在固定不变的这一段期间,如果市场情况发生变化,许可使用费率不随之进行合理调整的话,就涉嫌“固定价格”。

三、价格歧视

价格歧视也是专利联营被许可人对专利联营的一项指控。前述几大专利联营许可原则都是“公平、合理、非歧视”,而且采全球统一许可模式,即对不同被许可人适用的相同的使用费率。而采用净售价的固定比率来征收使用费,各个被许可人的实际使用费可能是不一致的。这种情况是否构成价格歧视?

参考美国克莱顿法第2条的规定:“从事商业的人在其商业过程中,直接或间接地对同一等级和质量商品的买者实行价格歧视,如果价格歧视的结果实质上减少竞争或旨在形成对商业的垄断,或妨害、破坏、阻止同那些准许或故意接受该歧视利益的人之间的竞争,或者是同他们的顾客之间的竞争,是非法的”。根据相关市场划分,这里的价格歧视直接相关的是专利许可市场。如果许可人为提升自身利益对不同被许可人提供不同的许可价格,有可能是反竞争的;但是,如果对每个被许可人的使用费比率是一致的,就不存在歧视因素。

实际上,采用统一使用费率的专利联营许可费的不一致结果产生在专利产品市场,而产品的销售价格是可以由被许可人来调整的。被许可人不能因为自己定价考虑不周而指责许可人在专利许可上进行了价格歧视,除非被许可人确实能证明许可人在专利许可时就进行了价格歧视。

四、集体拒绝许可

集体拒绝许可也称集体杯葛(boycott)。拒绝许可是专利权人的自由权,正如美国专利法把专利权人“拒绝许可或使用该专利的任何权利”列入专利权滥用的例外[93]。但是在专利权人具有市场支配力的情况下,不能这么一概而论。当专利联营所覆盖的技术规格/标准成为事实标准,取得垄断地位,取得这些专利许可就成为经入该专利产品市场的最低门槛。如果许可人滥用其市场支配力,收取不合理的使用费,潜在技术使用者可能会转而寻求单独许可,结合前述分析的单独许可的虚幻性,可能就会出现集体拒绝许可情形。这种滥用市场支配地位集体拒绝许可,如果与不合理的高额使用费、非必要专利的非法搭售结合在一起,应受反垄断规制。

五、回授条款

前述几大专利联营许可协议都含有回授条款,即要求被许可人将其拥有的与专利联营技术相关的必要专利以公平、合理、非独占的方式回授给所有许可人与被许可人。这种回授条款是否会对创新市场产生影响?

(一)回授的两面性

在上世纪七十年代,回授也被列入“九不准”,而现在美国反垄断部门对回授条款都依据合理性规则进行分析。因为专利许可协议中的回授条款对技术创新、竞争和消费者福利的潜在影响具有两面性。[94]

首先,回授具有促进竞争的效果,包括:(1)被许可人和许可人分担研发风险;(2)鼓励改进技术的许可;(3)基于被许可人的改进技术,许可人从事进一步创新的动机等。如果禁止回授的话,许可人可能会因为无法获取基于其自己技术所开发的改进技术而被阻碍有效参与竞争。

其次,回授也会有消极效果,主要是对创新的抑制,一方面是专利联营的其他参与者依赖于他人的创新研发,造成搭便车现象(“free-rider”);另一方面可能会使被许可人对将来专利的市场应用产生顾虑,从而减弱其研发动机。同时,有些回授条款会实质上减少被许可人从事研发的动机,例如回授许可的使用费不合理。

(二)回授的限定

为减少回授对创新的抑制作用,须对回授条款做限定:

第一,回授应仅限于对专利联营来说是必要的改进技术,不是所有的基于入池专利所产生的改进技术都必须回授,否则有可能抑制被许可人进行其他创新的动机;

第二,回授必须基于非独占的且不可转让的许可,独占性回授条款会严重挫伤被许可人的创新积极性,目前欧盟和日本等仍然将独占性回授条款列入黑色清单。非独占回授,使被许可人保留向他人许可其改进技术的自由,一般不太会产生阻碍竞争的效果。

第三,回授许可费必须是公平合理的,免费回授或其低价回授会阻碍被许可人从其创新中获利,从而抑制其创新动机。公平合理的参考标准,是与专利联营许可人的专利联营使用费分配标准相持平。

对于专利联营许可协议包含的回授条款可以基于以上三个条件进行分析,考察其对被许可人创新动机的影响。实际上,前述的几大专利联营的回授条款都是符合上述条件,对其促进创新的积极效果应予以肯定。

六、其他限制做法

专利联营还可能存在其他限制性做法,不适用传统反垄断分析方法,但根据信息不对称等分析,也会构成滥用市场支配地位。

(一)拒绝提供的专利联营许可协议以及入池专利的详细信息

专利联营往往包含成千上百个必要专利,专利信息繁多且复杂。专利联营许可人详细掌握入池专利的情况,而被许可人是处于信息劣势。有的专利联营许可人在谈判时,拒绝提供必要专利的详细情况或其他重要的协议信息,这些信息有可能潜在影响被许可人是否接受联营许可的决策。这种隐瞒信息的行为,涉嫌滥用市场支配地位。

(二)禁止对专利权有效性的提出异议

日本和台湾地区就专利许可当中包含的禁止被许可人对专利权有效性提出异议的条款,视为可能违法。在专利联营当中,就非必要专利撤池不降低使用费的做法是否在事实上构成禁止对专利权有效性的提出异议?值得商榷。

专利联营还可能存在其他限制做法,例如进行区域限制、产量限制或限制被许可人开发替代技术的不竞争条款等等。这些限制做法本身与普通专利许可协议的限制做法相同,或者在近期高科技领域的专利联营中不典型,本文不再一一展开论述。

第五节 专利联营的其他反竞争行为

除了在专利联营许可协议当中包含限制条款和限制做法,专利联营还可能存在其他方竞争行为。

一、追溯收费的质疑

企业或行业的私有标准要广为接受,成为事实标准,关键是培养消费者和开拓市场,利用网络效应而取得事实垄断地位。在该私有标准尚未成为事实标准取得市场支配力之前,对于未经授权的技术使用者,专利权人可能是乐意见之的,因为这些制造商实际上是在为其开拓市场。这就是知识产权领域里常见的对仿冒者的“放水养鱼”现象。等市场做大以后,专利权人才以专利侵权来主张权利,一方面可以坐收他人打下的江山,一方面还可以收取使用费。

例如,关于DVD的几大专利池MPEG-2、3C和6C实际计算收费的时间分别是1997年、1998年和1999年,而其在中国开始收取专利使用费是在2002年以后。尤其是MPEG-2专利池,2006年4月与中国DVD播放机制造商才签订协议,主张以2005年7月1日为执行起点,但对2005年7月1日之前的许可费进行“追溯收费”,即主张1994年1月1日往后的专利使用费。结果就出现本文开头介绍的情形:2005年中国企业自己出口的DVD机大幅下降,而外资企业的出口却以10.7% 的速度增长,有些国内DVD厂商也纯粹成为外资企业的OEM代加工者。如果排除几大专利联营许可方与中方接触和谈判耗时长短,这种故意纵容侵权的行为,是一种权利的懈怠行使,所以“追溯收费”之合理性有待商榷。

二、强制性规格认证和标识捆绑的质疑

(一)DVD规格/标识许可

前述3C和6C专利池许可的前提是取得DVD规格授权并通过认证后,才能使用DVD标识,对于没有DVD标识的产品直接利用海关知识产权保护制度加以扣押。这种强制性规格认证是否合理?

从表面上看,专利权人有权甄选被许可人,同时利用DVD标识来识别侵权产品表面上看也是合理的。问题在于,对DVD标识许可也征收许可费,而对DVD专利许可也征收许可费,是否有双重收费的嫌疑?使用合法授权的DVD专利技术,在产品上描述性地标明DVD产品序列,应该属于被许可人的合理使用范围;或者,退一步讲,只要使用合法授权的DVD专利技术,参与不参与认证和是否使用DVD标识,应该是制造商的自由选择权,而DVD规格/标识许可却将这一自由选择权利变成强制性要求,否则就不给予专利授权,这种行为明显涉嫌专利权滥用。

(二)飞利浦Veeza授权许可模式

飞利浦公司主导的CD-R专利池一直陷于专利许可收费纠纷,从本文引用的飞利浦与台湾地区厂商在台湾和美国的诉讼可见一斑。传统的授权许可模式,企业获得专利许可进行生产,期限为许可协议约定的时间,而企业按照售出光盘的数量交纳专利使用费。

2006年初,飞利浦推出Veeza授权许可新模式,与传统的授权许可模式相比,Veeza是针对每一批运装的光盘单独进行授权,即企业将按每批发货进行许可。Veeza模式要求CD-R制造商在生产流程上对光盘增刻Veeza注册商标这一徽标和产地注册号,在光盘外包装上也增加防伪徽标和授权序号,每批货物附随发货必备的授权状态证明文件。[95]

看起来,Veeza为知识产权执法部门、经销商、零售商和最终用户提供简便的方法,来识别CD-R光盘产品是否获得许可,从而有利于打击侵权产品。同时,Veeza授权模式降低了许可费,采用该模式的厂商CD-R光盘许可使用费从每张0.045美元下调至0.025美元。

实际上,Veeza模式中最大受益者为飞利浦公司,首先其通过该模式可以完全控制厂商的出货即销售数量;其次,与DVD规格/标识许可相似,捆绑“Veeza”标识,虽然专利费下调(但光盘更新换代,CD-R光盘市场越来越小也应是专利使用费下调的一个重要因素),而不排除以后飞利浦会就Veeza标识收取许可费。

对于接受Veeza模式的厂商来说,其商业信息主要是销售数量会经由飞利浦掌握;另外,存在替飞利浦的“Veeza”商标做推广的可能。

专利权人为打击专利侵权采取何种授权模式是其自由权利;但是,技术使用者对认为哪种授权条件是合理的也有其选择权。如果专利权人具有并利用其市场支配地位,强迫厂商接受其单方面制定的授权条款,可能会滥用市场优势地位之嫌。例如,飞利浦对于接受传统模式而不接受Veeza授权模式的厂商威胁要取消对其专利许可的做法,就值得商榷。

三、滥诉限制贸易的可能性

专利联营许可方在与技术使用者谈判过程中,往往会通过海关措施或提起专利侵权诉讼来增加谈判压力,而伴随着这些行政/司法保护程序而来的是对技术使用者的经销商等广发警告函或直接对经销商提起专利侵权指控。这种诉前警告行为和诉讼行为是否构成限制贸易?

一般来说,专利权人对擅自使用其专利权的人提起侵权诉讼,是专利权人的法定权利,也是专利排他权的重要保障。另外,伴随着侵权诉讼而来的往往是专利权人向涉嫌侵权者的客户发送警告函或律师信,这也是专利权人的合法权利之一。而且,这种行为直接影响的是竞争对手的利益,对相关市场的竞争限制未必明显。所以,美国最高法院近百年来一直秉持的观点是:“这种行为本身并不违法,因为如果专利侵权人不能被告知侵权的后果,那么专利权将变得毫无价值。”因此,美国法院将这种诉前的“威胁信”作为诉讼的附带事件进行保护。[96]

但是,在实际的专利联营许可谈判中,若作为潜在被许可人的竞争者不接受联营许可,许可人往往以专利侵权诉讼相威胁,借此来要求被许可人高额使用费或其他不合理的许可条件,这种滥用专利权或者滥用市场支配力的行为有可能限制贸易。在美国实务中,存在虚假诉讼构成违法反垄断法的案例,但是在涉及专利权的场合,这种认定比较困难,因为毕竟专利侵权诉讼是专利权人保护其权益的重要救济途径。考量专利权人的诉讼行为是否是为限制贸易的虚假诉讼,有两大因素要考虑:(1)专利权人是否拥有市场支配力,这对于参加专利联营的专利权人尤为关键;(2)该专利本身是否是通过欺诈取得授权,即为无效专利。

四、专利联营必要专利的完备性质疑

(一)“一站式”(one-stop)质疑

1、必要专利的不完备性

专利联营许可未必都是“一站式”的,例如生产DVD产品需要向3C、6C以及其他专利权人取得专利许可,因为专利联营纳入的必要专利不一定是完备的。当然这并不否定专利联营的优势,因为假设10家分散的专利权人转化为3家专利联营,向3家企业寻求许可要比向10家企业寻求许可还是要节省些交易成本;而且,开放性专利联营一直有新增专利入池,对于新增专利一般也不会增加许可使用费。

问题在于,如果专利联营许可不承担不侵权担保责任,而同时在许可谈判时又不向潜在被许可人披露专利联营的详细信息,使得被许可人在信息不对称情况下接受联营许可,结果还是有专利侵权的风险。特别是在技术标准制定过程中有的企业不向标准化组织披露必要专利,进行专利埋伏,在旁伺机等该标准推广后牟取暴利。这种信息隐匿行为对该标准专利池的使用者来说是危险的,即其取得该标准专利联营许可后,实际上未必能实施该技术,因为受制于埋伏专利,因此重新又陷入一种“专利封锁”状态;或者即使在未知情的情况下实施了该技术,到头来还是为他人做嫁衣裳,替别人的专利技术在开拓市场。

2、事先披露的公平合理非歧视原则(Ex Ante RAND)

有些标准化组织已经意识到这种隐匿信息的危害。为了解除信息不对称问题,提出了新的专利政策:Ex Ante RAND原则。

传统开放性技术标准的知识产权管理政策是“公平合理非歧视”的许可原则,即RAND原则[97],这一原则对于标准制订之前的专利提前披露、授权费用披露没有强制性的要求,就有可能因为信息不对称导致专利埋伏。为了弥补RAND原则的缺陷,有些标准化组织提出了Ex Ante RAND原则,即“事先披露的公平合理费非歧视”许可原则,该原则要求相关企业在标准制定之前,预先披露其专利技术以及相关专利申请。这对消除信息不对称是可行的。但由于伴随而来的是对许可价格的预先确定,这就涉及价格固定问题,但是美国联邦贸易委员会在2005年9月的发布的一份讲稿[98]中,认为Ex Ante RAND原则对竞争的促进作用超过其阻碍竞争的作用;2006年10月3日美国司法部通过商业评论函[99],认可了的VITA[100]技术标准的采用Ex Ante RAND原则的专利政策。

Ex Ante RAND原则对于保证标准专利联营的信息完备性是有效的,有利于解决专利埋伏的问题,而且有利于被许可人获得充分的信息,降低逆向选择的可能性。但是,Ex Ante RAND原则也遭到了专利权人的抵制,认为过于严苛,而且目前采用这一原则的标准化组织[101]尚为数不多。

(二)全球性(worldwide)的质疑

几大专利联营均号称全球统一许可,而专利权是有地域性的,其全球性何来?主要是基于专利联营当中所包含的专利族。

1、专利族与同族专利

所谓专利族(patent family),是指具有共同优先权的由国内分案申请等原因或由不同国家公布的内容相同或基本相同的一组专利申请或专利权。而专利族中的每件专利或专利申请称做同族专利(patent family members)。[102]同族专利实际上是功能相同的专利,是否构成竞争性专利?答案是否定的,因为简单来说(当然专利族的实际情况要复杂得多,在此不表),同族专利之间没有竞争性的,因为同族专利的出现是专利权保护的地域性所致,专利联营纳入同族专利是取得专利权在地域上的互补。因此,同族专利是专利联营全球统一许可的基础,跨国专利联营都是由围绕核心专利而形成的专利族所组成,例如MPEG-2专利池目前800多个入池专利就可以分为144个专利族及其相关互补专利。

2、同族专利的不完备性

对一个主张全球统一许可的专利池来说,其入池的必要专利应该囊括其所有同族专利,若有遗漏同族专利,就会对被许可人带来专利侵权风险。因为,从法律意义上讲,同族专利是不同国家下法律保护的不同专利权。假设A专利族中,有A1美国专利、A2德国专利和A3中国专利三个同族专利,取得A1美国专利的许可授权,在美国境内使用该专利技术是没有问题的,但是如果产品出口到德国或中国,就会对A2德国专利和A3中国专利构成侵权,除非你获取了该整个专利族的授权。

在实际中,关于一个技术上存在多个专利联营,会不会出现一个专利族的不同同族专利被不同的专利联营纳入的情况?例如,甲公司拥有覆盖MP3核心专利的B专利族[103],该专利族共有5个同族专利,其中有4个同族专利分布在欧盟,另1个同族专利是美国专利。现在MP3技术上存在两个专利池,X专利池和Y专利池,通过检索发现,X专利池中包含该B专利族的4个欧洲同族专利,而在Y专利池中发现B专利族的美国同族专利。如果X专利池和Y专利池都对外宣称本专利联营是全球统一许可全球统一定价,那么对于B专利族来说,被许可人实际上在重复交纳使用费。所以,甲公司的行为是恶意的。但是,如果X专利池和Y专利池表明不是全球许可,而是有区域划分,即X专利池负责欧盟这一区域的许可,Y专利池是负责北美市场的许可,那么甲公司的行为就是正当的,除非在对使用费确定上存在明显不合理之处。所以,关键是在于,该专利联营事先有没有充分披露信息。

所以,对一个主张全球统一许可的专利联营,其至少要将单一主体的专利族全部纳入,如果有遗漏同族专利,那么该专利联营就没有覆盖该同族专利所在国家,其“全球性”值得怀疑。

第五章 关于专利联营的应对建议

从经济效用的角度看,专利联营很有经济效率的,确实为专利权人和技术使用者节省了大量交易成本。但是,作为专利权人的跨国公司之间的这种联营,无疑是增加了其市场优势地位,至于专利权或市场支配力有没有被滥用,是具体案例中考量的问题。从DVD收费事件可窥见专利联营对我国企业所带来的负面影响,而这只不过是一个序幕, MP3、数字电视、数码相机、数字电影等专利收费将接踵而至。如何在这些领域里避免重蹈DVD收费事件的覆辙才是中国企业应认真面对和思考的问题。问题在于,我国企业并非专利联营的既得利益方,而是处于支付使用费的受控地位,当务之急是找出在专利联营许可下求得生存与发展的应对之道。

第一节 中国企业所处的形势分析

一、中国企业的劣势

(一)技术劣势

纵观目前正在收费和组建过程当中的高科技领域专利联盟,其入池专利的申请大都分布在上世纪九十年代,也就是说这些跨国企业早就进行了专利布阵。无须讳言,中国企业处于技术劣势。在电子消费品领域,我国OEM厂商长期以来只是替他人做组装等代加工业务;即使到有了自己品牌的产品,也缺乏掌握核心技术,例如DVD播放机的芯片等关键零部件都由欧美和日本企业掌握,我国企业没有能力生产,或者即使有能力生产却因专利早已被他人申请和掌控,而不得不寻求他人专利许可并支付使用费。

(二)信息劣势

我国企业对于知识产权、尤其是专利的管理和经营,远远落后于跨国企业;对专利联盟这种专利许可模式的认识也是从2002年几大DVD专利联盟开始向中国DVD厂商收取使用费才开始深入了解。这种对游戏规则的不熟悉加上技术劣势,使得中国企业对于专利联营及其入池专利信息处于严重的信息不对称地位。所导致的后果是,从使用他人专利技术以为是“免费的午餐”孰不知“黄雀在后”到谈“专利池”色变马上“缴械投降”而不探究专利池深浅的盲目无措。这当然与我国企业与跨国企业实力差距有关,同时也与专利联营的跨国公司蓄谋已久的“放水养鱼”,并在联营许可谈判中利用其信息优势隐瞒重要交易信息脱不开干系。

(三)法律劣势

1、国内规制专利权滥用和反垄断法的缺位

如前所述,专利联营里面包含的中国专利可能很少,如果只发展国内市场的企业完全可以拒绝专利联营的全球统一许可,而寻求单独许可;但是,如果专利联营许可方滥用优势地位提高单独许可价格,致使单独许可不可得的情况下,中国企业该如何求助?在这种情况下,除了专利强制许可外,主要可以通过反垄断法来规制,像台湾地区的厂商就依据公平交易法而指责飞利浦滥用优势地位,不当维持价格。欧盟、日本也没有专门为专利联营而设的法律法规,但是他们可以把专利联营纳入反垄断法的框架下进行规制。而我国目前反垄断法尚未出台,而现有的反不正当竞争法对专利联营的很多滥用市场支配地位的行为是无法进行有效规制的。

2、对国外知识产权和反垄断法律制度的不熟悉

跨国公司对知识产权制度运用纯熟,经常利用知识产权海关保护措施、知识产权行政执法措施等来打击中国厂商产品在国外参展、进口等等。除前述台湾企业在美国遭受的337调查外,今年3月15日我国MP3厂商在德国参加汉诺威消费电子展(CeBIT)的首日就遭到MP3专利池许可公司意大利Sisvel公司的专利狙击[104]

且不论我国企业知识产权意识强弱与否,对于在外国发生的这种侵权指控,大部分中国企业是拙于应对的,一般都不会选择反诉或其他当地救济程序来保护自己的合法权利,一方面是出于诉讼成本考虑,一方面也是对国外知识产权和反垄断法律制度的不熟悉所致。而中国企业这种消极应对态度,给国外市场留下了中国企业知识产权保护薄弱的映像。

二、中国企业的优势

(一)标准之争所带来的机会

中国企业虽然处于技术劣势,但是在当前各大标准逐鹿之际,其也有一个可以善加利用的优势——销售市场。目前高科技领域里面,现在通行方式是标准制定走在生产前面,这种技术标准制定出来实际上尚未真正推广;同时,由于这些私有标准大多是数家企业联盟之间制定的,而跨国企业之间存在的不同利益集团,就出现了标准之争,如关于数字电视传输技术就有三大标准争雄:欧洲的DVB-T标准、美国的ATSC标准和日本的ISDB-T标准;还有下一代DVD技术中的蓝光DVD(Blue-ray disc)和高清晰DVD(HD DVD)两大标准之争等等。而这些标准为了得到推广,就必须为自己拓展市场,途径无非两种:其一,通过政府途径,使其上升为法定标准而推广;其二,寻找本土制造商,通过其制造和销售,将其推广为主导市场的事实标准。中国企业在这第二种标准推广方面占有优势,因为中国消费市场的广大和中国厂商的制造能力对跨国公司具有很大的吸引力。在这种有几个竞争性标准可供选择的情况下,中国企业在与跨国公司关于标准专利联营许可谈判过程中,就有了一定优势,因为很明显“不是非你不可”,所以借机使得几个专利池相互竞价而降低中国企业所需支付的专利使用费是有可能的。

(二)国家标准的支持

虽然我国企业处于技术弱势,但也有企业已经开始进行自主技术研发,并已经有企业联盟组建自己的技术标准和专利联营。但是,鉴于起步太晚以及我国企业实力差距,仅凭中国企业力量是无法与跨国公司联盟抗衡的。我国政府已经意识到技术标准的问题,并由政府相关部门出面组织企业和高校开发自己的技术标准,并将之上升为国家标准。国家标准的制定会影响跨国公司专利联营的许可策略。因此,寻求政府的支持和帮助,中国企业可以提高与跨国公司联盟进行博弈的力量。

(三)可用法律资源

虽然说,我国目前反垄断法和专利权滥用规制方面的法律缺位,但是我国对于专利许可协议的限制做法也是有相关法律进行调整的,具体请见下表。

表5:我国规制专利许可的法律依据

法律法规 规制内容 法律条文
《民法通则》1987年1月1日开始实施 权利滥用 第7条:民事活动应尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。

第58条:违反法律或者社会公共利益的当为无效。专利权人行使专利权的行为属于民事行为,当受此法调整。

《合同法》

1999年10月1日开始实施

无效合同 第52条:有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
无效技术合同 第329条:非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。
限制技术竞争和技术发展条款 第343条:技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围,但不得限制技术竞争和技术发展。
过期/无效专利许可收费 第344条:专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的,专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。
提供技术信息 第345条:专利实施许可合同的让与人应当按照约定许可受让人实施专利,交付实施专利有关的技术资料,提供必要的技术指导。
《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

1999年10月1日开始实施

创新限制;
回授条款;
不竞争条款;
数量限制;
价格限制;
区域限制;
搭售;
指定原材料等来源;
禁止有效性质疑。
第10条:下列情形,属于合同法第三百二十九条所称的“非法垄断技术、妨碍技术进步”:
(一)限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术,或者双方交换改进技术的条件不对等,包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权;
(二)限制当事人一方从其它来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术;
(三)阻碍当事人一方根据市场需求,按照合理方式充分实施合同标的技术,包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场;
(四)要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件,包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等;
(五)不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源;
(六)禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。
《专利法》2001年7月1日开始实施 强制许可 第48条:具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人实施其专利,而未能在合理长的时间内获得这种许可时,专利局根据单位的申请,可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。在国家出现紧急状态或者非常情况时,或者为了公共利益的目的,专利局给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。
《反不正当竞争法》

1993年12月1日开始实施

搭售 第12条:经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其它不合理的条件。
《中华人民共和国技术进出口管理条例》

2002年1月1日开始实施

搭售;
过期/无效专利许可收费;
创新限制;
不竞争条款;
指定原材料等来源;
产量限制;
价格限制;
区域限制。
第29条:技术进口合同中,不得含有下列限制性条款:
(一)要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件,包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务;
(二)要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务;
(三)限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术;
(四)限制受让人从其它来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术;
(五)不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源;(六)不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格。
(七)不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。
《对外贸易法》

2004年7月1日开始实施

禁止有效性质疑;
强制性一揽子许可;
独占回授条款
第30条:知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一,并危害对外贸易公平竞争秩序的,国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。
北京市高级人民法院2001年9月29日下发的《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》 恶意取得知识产权的虚假诉讼行为 第90条:被告以原告恶意取得专利权,并滥用专利权进行侵权诉讼的,应当提供相关的证据。恶意取得专利权,是指将明知不应当获得专利保护的发明创造,故意采取规避法律或者不正当手段获得了专利权,其目的在于获得不正当利益或制止他人的正当实施行为。

可见,我国目前可以用于规制专利联营许可协议里面的不合理限制条款的法律依据还是比较充分的。但是,对于专利联营许可方利用市场支配力、收取不合理许可使用费等行为尚欠缺反垄断法的规制。

第二节 我国企业对专利联营的应对建议

一、审慎选择标准专利联营

目前专利联营和技术标准紧密相关,选择专利联营,其实就是在选择该专利联营对应的技术规格/标准。

(一)避免逆向选择

在目前标准之争的形势下,其中还包括我国自己的国家标准,例如DVD技术相关的EVD标准,还有视频音频压缩技术的AVS标准等等,选择哪一标准专利联营是中国企业必须审慎考虑的前提问题,因为选择了该专利联营,就代表选择了该技术标准。由于技术劣势,我国企业对于跨国公司组建的专利联营相关技术信息掌握不全,在这种信息不对称的情况下很有可能作出逆向选择,选择了一个事后有可能遭淘汰或非主流的技术标准,或者选载的技术标准与企业要开拓的市场不一致,而造成生产投入的浪费。

如何避免逆向选择,首先需掌握本企业拟采用的技术。企业在项目投产时,要清楚自己在使用或准备使用什么技术;这种技术是否存在相关技术标准,有竞争性标准的话则研究其间关系;再了解这些技术标准下的专利许可政策,主要是分析标准专利联营的许可政策。

其次,了解自己企业的规划和拟开发的市场,是仅在国内生产销售,还是要发展国际市场;在后者情况下,列出产品出口或拟出口的国家。

(二)标准专利联营的信息分析

为确定选择哪一技术规格/标准,就需要对该技术标准下的专利联营进行专利信息分析。获取完备信息需要付出信息成本,可能单个企业不愿意投入。建议相关行业的企业可以进行联合或者由行业协会进行推动,分摊信息获取成本,对相关专利池进行专利检索和分析。

根据所获得的专利清单和其他信息(标准化组织、专利联营管理者提供或向其索取等途径),对专利联营进行全面检索和分析。对企业来说,从这一专利信息分析中要关注的主要因素是:

(1)专利联营技术是否覆盖本企业需要的技术,这是前提条件;

(2)专利联营入池专利是否为该技术规格/标准所需的必要专利,即有没有搭售无关专利;

(3)检验入池专利的质量,挑出过期/无效专利;

(4)找出专利族,分析同族专利布局,即根据检索信息,得出同族专利国别分布图,对照企业目前或将来市场发展规划,来决定是否需要接受该专利联营。有可能大部分入池同族专利对其可能是没有用处的,因为其想进行市场拓展的国家或地区内分布的同族专利可能没有几个。在对专利联营进行专利检索时,不能遗漏尚未进入国家阶段的PCT申请,以及考虑该专利联营可能增加的将来专利的价值。

如果同时存在几大竞争性技术标准,对于这些标准下的专利池在进行上述专利信息分析后还需做一个横向比较。

(三)比较取得替代技术、寻求单独许可和接受专利联营许可的成本

在掌握专利联营的专利信息后,根据本企业对该技术的需求度和发展规划来决定是否选择该专利联营。如果对该专利联营需求度不是很高,可以转向替代技术或寻求单独许可。可以比较取得替代技术、寻求单独许可和专利联营许可三者之间的成本。但是如果在前两者的获取成本超过专利联营许可的话,接受专利联营许可也许为更佳途径,因为取得获取专利联营许可,可以获得该技术相关的较为完备的信息,可能有助于企业的后续改进创新。

二、专利联营谈判

(一)争取合理的使用费

如前分析,针对标准之争,中国企业凭借本土消费市场的潜力,在与标准专利联营的谈判中具有优势,我国企业应善用这一谈判筹码。首先,与各许可方,要求预先披露完备的专利信息;其次,在相关标准中做选择,使得各方标准竞价;再次,力争取得优惠使用费。其实,这种做法日本企业早就采取,2003年,日本NTT DoCoMo的“iMotion”及KDDI的“ezmovie”等手机动态图像发送服务,出现了专利授权问题。5月23日,日本内容运营商业界团体致函美国MPEG LA,警告说:如果该公司不改变目前的专利授权方针,“将有可能放弃使用MPEG-4 Visual技术”。目前,iMotion及ezmovie使用的动态图像压缩技术就是MPEG-4 Visual。

同时,根据对上述专利信息分析,提出该专利池所存在的弱点,以此为谈判筹码,争取更为优惠的使用费。

使用费是谈判的关键所在,专利权人提出的使用费计算方式并不是权威,企业应该根据自身情况和收益预期等因素建立一套对自己有利的使用费计算方式。

(二)检查协议中包含的限制条件

依据我国可用法律资源,如表5中所列的对于技术许可协议中限制条款禁止性规定,对照专利联营许可协议的条款,分析其对本企业的产品产量、销售价格等影响,尤其要注重分析该专利联营的限制条款是否会影响本企业将来发展和研发创新。

(三)比较其他被许可人的授权条件

收集该专利联营对其他被许可人的授权条件,看有没有存在歧视许可,即使该专利联营宣称采用最惠授权许可。

(四)应对海外知识产权侵权指控

在谈判过程中,许可方往往会在相关国家知识产权行政和司法保护程序,来向中国企业施压。中国企业必须熟悉跨国公司这种路径:其要在某一个国家起诉,就从专利联营中找出覆盖该国家的专利;同时,利用知识产权行政执法措施、海关保护措施或提起专利侵权诉讼,来阻挠中国企业的产品参加展会、扣押进口产品,而且会连带打击经销商,使中国企业的产品市场萎缩。

面对跨国公司这种做法,中国企业应采取的措施是积极应对,提出专利权滥用/反垄断反诉。

三、拒绝许可的应对措施

(一)强制许可

如果专利许可方利用优势地位,坚持高额使用费或不合理的限制条款,以致谈判破裂的话,我国企业可以根据专利法的规定,向国家专利局申请对该相关专利进行强制许可。只是须注意,强制许可仅限于国内市场使用,而且须交纳合理的使用费。

(二)市场转移

应对拒绝许可的另一途径,就是绕开该专利联营覆盖的国家,即开拓其他市场。因为各大专利联营覆盖地区主要是北美、欧洲以及东南亚地区,我国企业能转移市场主要是第三世界国家。而实际情况是,根据商务部的2006年统计:欧盟仍是中国第一大贸易伙伴,美国是中国最大出口市场和顺差来源地[105]。因专利问题而舍弃欧洲和北美市场并非上上之策。

四、联合反对专利联营的反竞争行为

在专利联营许可协议签署之后、履行过程当中,因为市场形势的变化,一些许可条款或使用费已经变得不合理,或者专利联营许可方期间又采取一些限制做法,针对这种反竞争行为,国内企业作为被许可人可以联合提出质疑并要求修正协议。

五、对专利联营借鉴和利用

(一)利用专利联营进行后续改进技术开发

在电子消费品等高科技产品领域,我国大部分企业处于产业链末端,做的是组装业务,这种局面亟需改善。要研究在专利联营的基础专利上做改进创新的可能性,而不应只是交纳许可使用费后,便把专利池抛在一边。

而且,参照前述专利联营的回授条款,被许可人可以基于与所有许可人一样的条件向专利池增加必要专利。也就是说,如果本企业的改进专利符合必要专利的要求,那么该企业就有可能基于交叉许可降低使用费或参与专利池的使用费分配。

(二)采用专利联营模式进行联合研发创新

我国企业目前虽然处于技术劣势,但是这并不代表我国企业的创新能力必然弱于跨国企业。我国企业最为欠缺的创新资源——研发人员和资金投入可以通过我国同行业的相关企业组成研发联盟,整合现有创新资源来加以补强。但是,由于涉及商业利益,我国企业之间也存在利益分歧,如我国EVD标准在开发过程中,不仅受到蓝光DVD和HD DVD外强夹攻,还受到HVD即上海信息家电行业协会制定的联合性企业标准内部争斗,再加上内容提供的不足,以及投资商的问题,曾被认定为国家推荐标准EVD标准目前已经沉潜。但是,也有正面例子,例如彩电联盟和闪联等,中国企业目前确实应整合各自创新资源,通过借鉴专利联营这一模式来确定利益分配进行联合研发创新,才能抗衡跨国公司联盟,实现长久发展之道。

面临专利联营还存在很多其他问题,我国企业如何面对亦须针对实际问题再做深入探讨。

第三节 国家对专利联营的规制

我国企业与外国企业抗衡过程中,由于实力悬殊,我国政府对此进行政策引导和适当行政介入,是目前亟需的;另外,我国对于专利联营的限制竞争行为和滥用垄断地位的规制在立法上的欠缺亦亟需完善。

一、完善对技术许可协议当中限制做法的区分性规定

笔者认为,针对我国目前已有的法律规定,专利联营许可协议可以放置在技术许可协议规制的框架之下。如本章第一节所述,我国目前规制技术许可协议的限制做法的法律规定不是没有,但是对于涉及专利联营的特殊限制条款尚有欠缺,应加以完善。

(一)现有规定

我国2004年《对外贸易法》只对三个限制条款进行规制,即禁止有效性质疑,强制性一揽子许可和独占性回授条款。这实际上TRIPS协议第40条之2 关于“不应阻止成员在其国内立法中具体说明在特定场合可能构成对知识产权的滥用、从而在有关市场对竞争有消极影响的许可证贸易活动或条件。成员可以在与本协议的其它规定一致的前提下,顾及该成员的有关法律及条例,采取适当措施防止或控制这类活动。这类活动包括诸如独占性返授条件、禁止对有关知识产权的有效性提出异议的条件、或强迫性的一揽子许可证”规定的照搬。其他对于技术协议当中的限制条款的规定主要体现在2001年《中华人民共和国技术进出口管理条例》第29条和《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条对于《合同法》第329条关于“非法垄断技术、妨碍技术进步”的解释当中,两者的列举规定存在重合。根据我国现有法律的行文含义,上述被列举的限制条款均属于禁止性规定,根据欧盟等“三色清单”划分的话应属于 “黑色清单”的规定,主要涉及的是非法搭售、过期/无效专利许可收费、创新限制、指定原材料等来源、产量限制、价格限制和区域限制等。所以,我国对于技术协议的限制做法是不做区分,统一采取禁止性规定。

(二)现有规定的完善

对于普通技术许可协议来说,上述列举的限制条款对主要的限制做法都已包括在内,比较完备。但这种不做区别的规定对专利联营许可来说,有所欠缺。因为专利联营许可不属于禁止性的“黑色清单”,而是属于“可能违法”的“灰色清单内”。因此,建议技术进出口主管部门修订现有条款或另行发布一个行政条例,对专利联营许可协议的作出指南性规定,以便指引我国企业在与跨国企业专利联营的许可谈判。上述指南性规定须注意以下几点:

1.专利联营是“可能违法”;

2.普通技术许可协议当中的限制条款规定同样适用于专利联营许可协议;

3.尚须补充专利联营的一些特殊限制性做法,例如歧视性许可即对同等交易条件下的不同被许可人适用不同的许可条件等;隐瞒重要交易信息,拒绝提供详细专利信息等等。

二、确立对国际专利许可协议的限制做法的评估程序

我国原有对于技术协议当中的限制条款法律规定并未空缺,但却没有发挥应有的规制作用,原因在于没有相关的行政配套程序。所以,确立对国际专利许可协议的限制做法的相关行政程序是必需的,尤其是专利联营协议属于“可能违法”,禁止性的法律规定无法对之进行有效规定,需要行政机关予以适当审查。

(一)专利许可协议管理的国外制度借鉴

如本文第二章和第三章所述,美国反垄断法对国际专利许可协议没有规定强制备案或评估程序,但司法部对企业商业做法是否违反反垄断法有一个“商业评论函”程序;而欧盟的罗马条约和技术豁免条例,赋予欧共体委员会对技术许可协议当中的限制做法有进行单独豁免、发布安抚信和逆向证明书等权力;日本则要求国际许可协议须向日本公平贸易委员会进行备案,以确保国际许可协议不包括非法限制条款,同时也规定了一个“证明书机制”,允许外国许可人和日本被许可人请求日本公平贸易委员会确认他们的许可协议中限制条款没有构成不公平贸易做法。由此可见,上述各国对于专利许可协议当中的限制做法都有评估的行政程序和主管机构。

(二)我国对外贸易法的合同备案规定

高科技专利联营当中涉及的专利技术一般不属于禁止或限制进出口的技术。根据我国2004年修订的《对外贸易法》第15条第3款的规定:“进出口属于自由进出口的技术,应当向国务院对外贸易主管部门或者其委托的机构办理合同备案登记。” 根据2001年《技术进出口管理条例》和《技术进出口合同登记管理办法》的相关规定,对于自由进出口技术合同,实行的是网上在线登记管理。不论对自由进出口技术合同的备案或登记,都不影响合同生效。可见我国目前虽然对国际专利许可协议有备案制度,却没有对许可协议当中的限制条款的评估程序。

(三)确立对我国对国际专利许可协议的限制做法的评估程序

在现有的技术进出口合同备案制度的基础上,确立对国际专利许可协议的限制做法的评估程序,是可行的。目前是由商务部主管技术进出口合同备案管理,那么也可以由商务部有关主管部门对包括专利联营许可协议在内的国际专利许可协议的限制做法进行评估,确认这些限制做法是否可以豁免或具有违法嫌疑。在这里明确几点:

1.原则上,对于国际专利联营许可协议采取“单独豁免”。即,要求国际专利联营许可协议在签订后的一段时间内(例如30天内)必须报主管部门备案;主管部门在一段时间内对该协议进行审查,尤其关注专利联营的必要专利审查、许可使用费率以及其包含的限制性条款是否有违法嫌疑。

2.事后提起诉讼可能。上述备案要求不影响专利联营许可协议的生效,因为如果采用审批制会拖延我国企业在国内市场或国外市场的发展;主管部门的审查是用来决定事后是否对该专利联营许可协议提起诉讼(反不正当竞争/反垄断诉讼);

3.确立一个 “证明书”制度。由于“单独豁免”的审查虽然不影响专利联营许可协议的生效,但由于其事后可能提起反垄断诉讼,实际上会使该协议的效力处于不确定的状态;因此,作为单独豁免的补充,参照欧盟和日本的做法,确立一个 “证明书”制度,即允许专利联营许可协议的许可人和中国企业一并向主管部门请求确认他们的许可协议及其限制条款没有违法性,以保证合理的专利联营许可协议尽快得以实施。

三、反垄断法的制定和专利法的修订

(一)反垄断法制定建议

原则上,专利权的获取不代表获得市场支配地位,因此专利联营也不一定取得市场垄断地位。但是,当专利联营为基础的技术规格/标准被推广而成为事实标准后,该专利联营以及入池每个专利在相关市场上就有可能具备市场支配力。如果专利联营许可方或入池专利的专利权人在共同/单独实行专利权时滥用市场支配力的行为,例如拒绝许可、收取高额使用费、不当维持价格等等行为,应纳入反垄断法律框架下调整比较合适。

制定我国反垄断法,在涉及专利联营方面,应采取合理性分析规则,首先应区分产品市场、技术市场和创新市场三个相关市场进行分析;其二,结合专利联营目的、侵权诉讼历史、市场份额等等相关因素综合分析其市场支配力。尤其应关注垄断地位的专利联营许可方的价格限制行为。

笔者在此不建议在反垄断法中对涉及专利联营的行为进行列举性规定,而由前述的对外贸易法等相关法律法规以及行政指南条例规定即可。只须在反垄断法里确立对专利联营垄断行为规制的基本原则即可,指企业之间的联合行为(包括专利的联营)若构成滥用市场支配力需受反垄断法规制即可。因为反垄断法对于垄断企业的其他垄断行为的规定,也同样使用于具有垄断地位的专利联营的垄断行为的规制。

我国反垄断法仍然处于制定过程中,其送审稿在第八章附则中第64条规定了“经营者依照《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》等行使合法权利的行为,不适用本法。但违反本法规定、滥用知识产权的行为受本法约束。”根据本条的规定,似乎有把滥用专利权等同于滥用垄断地位之嫌,而实际上两者的范围不是完全重合的。建议改为规定“经营者依照《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》等行使权利的正当行为,不适用本法”,言下之意也就包含“不正当行为权利”的行为即滥用市场支配力的行为须受到反垄断法的规制。

(二)专利法修订的建议

专利权滥用与反垄断法本文第二章有过分析。滥用市场支配力的行为既构成专利权滥用,也会构成违反反垄断法,为赋予专利侵权诉讼中被控侵权人的抗辩/反垄断反诉的选择,可以在专利法中加入禁止“专利权滥用”的原则性条款;同时,对于不构成违反反垄断法,但构成专利权滥用的行为,例如专利权人利用恶意取得的专利权进行诉讼的行为,可以在专利法中加以具体规定。我国专利法第三次修改草案送审稿第63条实际上已经纳入这一规定,“专利权人明知其获得的专利权的技术或者设计属于现有技术或者现有设计,以他人侵犯其专利权为由向人民法院起诉或者请求专利行政管理部门处理的,被控侵权人可以请求人民法院责令专利权人赔偿由此给其造成的损失。”

四、政策引导

我国对专利联营的政策引导,在目前主要体现在对技术标准的政策引导上,其中主要是通过国家标准的制定,来对抗跨国公司主张的技术标准。例如我国相关主管部门在对数字电视相关的技术标准,如数字点数地面传输标准[106](DMB-TH)、视频音频压缩标准(AVS)等。

但是,政府主导支持的技术标准未必能够成为市场接受和推广的标准。尤其对于我国相关行业的企业来说,如果国家标准与国际上同行的技术标准不兼容的外,那么企业的海外市场开拓仍然会受影响,最后还是只能选择跨国公司主导的国外技术标准。所以,如何提高技术的竞争力和标准的兼容性是国家标准的关键所在。

在具有竞争实力的国内标准推出后,尤其是在目前各大标准抢占市场之际,国家应对国内技术标准加以扶持。有时候,政策引导比直接拨给企业研发资金更为有效。因为,政府的政策指向会影响市场,这对技术标准的推广尤为重要。

政府的政策引导可以着眼于长期发展部署。我国在信息经济时代由于没有掌握专利联营这一专利许可模式和运营规则,处于被动挨打局面,中国DVD厂商面对专利池高额许可使用费收取而几近全军覆没就是一个惨痛的教训。在信息技术领域现在只能争取后发优势,而在生物技术领域和其他高科技领域为避免重蹈覆辙,我国相关企业现在就该进行专利部署,通过组建专利联营来促进联合创新;而政府应该善加引导和提供政策支持。

结语

专利制度生来便是利益折衷的产物,一方面赋予发明人一定时间内排除他人擅自实施其发明创造的垄断权;一方面要求发明人向社会公开其发明创造内容作为代价。在法定垄断期内和合法条件下,专利作为“私有财产”,专利权人可以任为处分。专利联营是专利权人进行专利许可、实现专利价值的有效途径之一,正如许可权是专利权人的合法权利,专利联营从其本身来说是中性的,其合法抑或违法与否在乎专利权人如何使用它。从经济学角度分析,专利联营是一个很有经济效益的制度设计;从竞争法角度分析,由于专利权的法定垄断权,加上技术标准的网络效应以及作为专利权人的跨国公司的市场优势地位,专利联营颇有违反反垄断法之嫌。我国企业在专利利用和运用意识不强,在高新技术领域技术实力相对较弱,加上信息不全和我国反垄断法律缺位,因此在各大跨国企业组建的专利池追讨许可使用费下,明显处于劣势。如何摆脱这种劣势,除发展技术实力争取参与技术标准制定这一根本措施外,扭转对知识产权尤其是专利权制度的“畏惧”意识是当务之急。知识产权是一个法律制度,专利审查和授予程序存在漏洞,所以大可不必谈专利而色变,遇专利侵权便缴械投降,尤其是对专利联营更应该沉着以对。从另一方面,他山之玉可以攻石,借鉴跨国企业通过专利联营模式经营和运用专利之道,掌握技术标准和专利联营的游戏规则,所谓知己知彼,短期内即使不能积极御敌但求不再拙于防守。但是,对于我国企业长远发展来说,发展自身技术实力是根本,而对知识产权制度的善加运用,学会知识产权的经营和管理之道,亦为关键。


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【11】. 张茂,崔秀梅,《不对称信息经济学理论观点述评》,http://www.qiji.cn/eprint/abs/2433.htm,2007年3月21日最后访问

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【13】. Roger B. Andewelt,Practical Problems in Counseling and Litigation: Analysis of Patent Pools Under the Antirust Laws,Antitrust Law Journal,Issue 3,National Institute on Industrial & Intellectual Property, October 11, 1984

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【17】. Deborah Platt Majoras,“Recognizing the Procompetitive Potential of Royalty Discussions in Standard Setting”, http://www.ftc.gov/speeches/majoras/050923stanford.pdf,2007年3月2日最后访问

【18】. Commissioner Sheila F. Anthony,Antitrust and Intellectual Property Law: From Adversaries to Partners, AIPLA Quarterly Journal,Volume 28,2000冬季,www.ftc.gov/speeches/other/aipla.htm,2007年2月28日最后访问

【19】. Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, issued by DOJ and FTC, at April 6,1995, http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/0558.pdf, 2006年3月16日最后访问

【20】. Joel I. Klein关于MPEG-2的评论,http://www.usdoj.govatrpublicbusreview1170.pdf,2006年3月16日最后访问

【21】. Joel I. Klein关于3C的评论,http://www.usdoj.govatrpublicbusreview2121.pdf,2006年3月16日最后访问

【22】. Joel I. Klein关于6C的评论,http://www.usdoj.gov/atr/public/busreview/2485.htm,2006年3月16日最后访问

【23】. Thomas O. Barnett对VITA的商业评论函,http://www.vita.com/disclosure/DOJ%20Business%20Review%20Letter%20Oct%202006.pdf,2007年3月20日最后访问

【24】. 本文引用到的案例主要来源于LexisNexis数据库,如下:

Kobe, Inc. et al v. Dempsey Pump Co. et al. Dempsey Pump Co. et al. v. Kobe, Inc. et al(1952)Standard Oil Co. v. United States, 283 U.S. 163 (1931)

Atari Games Corp. v. Nintendo of America, Inc., 897 F.2d 1572, 1576 (Fed. Cir. 1990),

U.S. Philips Corporation, v. International Trade Commission and Princo Corporation, Princo America Corporation, Gigastorage Corporation, TAIWAN, Gigastorage Corporation USA, and Linberg Enterprise Inc.,424 F.3d 1179( 2005)

Motion Picture Patent Company v. Universal Film Manufacturing Company et al. ,243 U. S. 502(1917)

Carbice Corp. v. American Patents Development Corp.,283 U. S. 27(1931)

Bement v. National Harrow Co.,186 U.S. 70 (1902)

Standard Sanitary Manufacturing Co. v. United States,220 U.S. 20 (1912)

Hartford-Empire Co. v. United States,323 U.S.386 (1945)

Unted States v. Hartford-Empire Co., 46 F. Supp. 541 (N.D. Ohio 1942) modified, 323 U.S. 386 (1945)

United States v. Line Material Co., 333 U.S. 287(1948)

United States v. New Wrinkle, 342U.S. 371 (1952)

Department of Justice Antitrust Guidelines for International Operations, 53 Fed. Reg. 21,584, 21,584 (1988)

USITC,[Inv. No. 337-TA-474]:In the Matter of Certain Recordable Compact Discs and Rewritable Compact Discs; Notice of Commission Determination of No Violation of Section 337;U.S. Philips Corporation, v. International Trade Commission and Princo Corporation, Princo America Corporation, Gigastorage Corporation, TAIWAN, Gigastorage Corporation USA, and Linberg Enterprise Inc.,424 F.3d 1179( 2005).

United States Philips Corp. v. Princo Corp., 2005 U.S. Dist.



  1. 数据来源《2004年国产高清碟机终级论述报告》,www.dvd288.com/html/2005/03/20050329132624.shtml,2005年12月6日最后访问。
  2. 数据来源参见张冉,《MPEG LA挥舞专利大棒,中国DVD产业已经彻底完了?》,21世纪经济报道, www.lmtw.com/tech/mpeg/200605/22647.html,2006年6月6日最后访问。
  3. 截至2006年,3C专利联营的4家企业, 6C专利联营的9家企业, MPEG-2专利联营的24家企业,再加上1C、美国杜比公司等等,共近40家企业。
  4. 英文中也有称为patent portfolio license或joint licensing program。
  5. 该专利池在1902年被美国法院认定合法,Bement v. National Harrow Co.,186 U.S. 70(1902),参见馮震宇,《產業標準與專利授權之研究》,台湾培训科技背景跨领域高级人才计划2003年海外培训成果发表会,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=27084,2007年2月28日最后访问。
  6. 参见2000年美国专利商标局(USPTO)发布的专利联营白皮书,Jeanne Clark等, Patent Pools: A Solution to the Problem of Acces in Biotechnology Patents?, USPTO, Office of Patent Legal Administration at 4 (Dec. 5, 2000), http://www.uspto.gov/web/offices/pac/dapp/opla/patentpool.pdf.,2006年3月16日最后访问。
  7. 这四家企业分别为:美国马可尼(American Marconi)、通用电气(General Electric,简称GE)、美国电话电报(American Telephone and Telegraph,简称AT&T)公司,西屋电器(Westinghouse)。
  8. 参见Standard Oil Co. v. United States, 283 U.S. 163 (1931) ,该案确认了专利联营本身并不违法,在美国对专利联营的规制上具有里程碑意义。
  9. 参见Kobe, Inc. et al v. Dempsey Pump Co. et al. Dempsey Pump Co. et al. v. Kobe, Inc. et al(1952),本案中该专利池被判违法。
  10. 2021~2050年,以生命工程和生物经济为主要特点的新生物学革命将会成为经济现代化的第五次浪潮,参见"经济现代化的六次浪潮",http://www.china.com.cn/chinese/zhuanti/2005xdh/807799.htm,2007年3月12日最后访问。
  11. Roger B. Andewelt,Practical Problems in Counseling and Litigation: Analysis of Patent Pools Under the Antirust Laws,Antitrust Law Journal,Issue 3,National Institute on Industrial & Intellectual Property, October 11, 1984。
  12. assign: Law To transfer (property, rights, or interests) from one to another,即把(财产、权利、利息)从一人转让给另一人。
  13. Kobe, Inc. et al v. Dempsey Pump Co. et al. Dempsey Pump Co. et al. v. Kobe, Inc. et al(1952).
  14. 参见脚注6,"A 'patent pool'is an agreement between two or more patent owners to license one or more of their patents to one another or third parties. Alternatively, a patent pool may also be defined as 'the aggregation of intellectual property rights which are the subject of cross-licensing, whether they are transferred directly by patentee to licensee or through some medium, such as a joint venture, set up specifically to administer the patent pool.' "
  15. 馮震宇,《產業標準與專利授權之研究》,台湾培训科技背景跨领域高级人才计划2003年海外培训成果发表会,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=27084,2007年2月28日最后访问。
  16. Carl Shapiro, Navigating the Patent Thicket: Cross Licenses, Patent Pools, and Standard-Setting, March 2000,http://haas.berkeley.edu/~shapiro/thicket.pdf.,2006年3月16日最后访问。
  17. 依据经济学理论,如果某一财产是共有的,任何人都可无偿使用,则该财产会被过度使用,称之为"公共财产的悲剧";反过来,若对某一财产有很多人都有排他权利,则没有一个人能有效使用该财产,称之为"反公共财产的悲剧"。
  18. Carl Shapiro, Navigating the Patent Thicket: Cross Licenses, Patent Pools, and Standard-Setting, March 2000,http://haas.berkeley.edu/~shapiro/thicket.pdf.,2006年3月16日最后访问。
  19. 【美】大卫•D弗里德曼著,杨欣欣译,《经济学语境下的法律规则》,法律出版社2004年,第100页。
  20. 【美】大卫•D弗里德曼著,杨欣欣译,《经济学语境下的法律规则》,法律出版社2004年,第103~104页。
  21. 张平、马骁著,《标准化与知识产权战略》第2版,知识产权出版社,2005年6月,第131~132页。
  22. 芝加哥学派,西方资产阶级经济学流派之一,因其成员主要是在美国芝加哥大学任教而得名,其观点信奉新自由主义经济哲学,强调市场机制的调节作用,主要减少政府对经济活动的干预。
  23. 信息经济学,上世纪六十年代一批欧美学者对新古典经济学"充分信息假定"批判而发展起来的经济学流派,研究经济行为中所有由于信息不充分和不对称分布所引起的市场不确定和交易障碍,参见张茂忠,崔秀梅,《不对称信息经济学理论观点述评》,http://www.qiji.cn/eprint/abs/2433.htm,2007年3月21日最后访问。
  24. 参见脚注24。
  25. Roger B. Andewelt,Practical Problems in Counseling and Litigation: Analysis of Patent Pools Under the Antirust Laws,Antitrust Law Journal,Issue 3,National Institute on Industrial & Intellectual Property, October 11, 1984,美国判例法上有很多这样的例子,如Hartford-Empire Co. v. United States, 323 U.S. 386 (1945); Standard Oil Co. v. United States, 283 U.S. 163 (1931); Duplan Corp. v. Deering Milliken, Inc., 594 F.2d 979 (4th Cir. 1979), aff'g in part and rev'g in part, 444 F. Supp. 648 (D.S.C. 1977), cert. denied, 444 U.S. 1015 (1980).
  26. Synergies,是指企业合并后的协力优势或协合作用,即两种或多种动力或力量的相互作用,以便其联合效果大于各单独作用之和。
  27. Atari Games Corp. v. Nintendo of America, Inc., 897 F.2d 1572, 1576 (Fed. Cir. 1990), Deborah A. Coleman:Antitrust Issues in the Litigation and Settlement of Infringement Claims,Akron Law Review Akron Law Review(2004)。
  28. 【美】Jay Dratler, Jr.著,王春燕 等译,《知识产权的许可》(下),清华大学出版社2003年版,第501页。
  29. U.S. Philips Corporation, v. International Trade Commission and Princo Corporation, Princo America Corporation, Gigastorage Corporation, TAIWAN, Gigastorage Corporation USA, and Linberg Enterprise Inc.,424 F.3d 1179( 2005).
  30. 参见35 U.S.C. § 271 (d)(1)~(5),规定了五项专利权滥用的例外,被称为专利权滥用的安全港条款。
  31. 邱思广,《美国的反垄断法律和政策》,原载于《通信企业管理》2006年第12期,http://www.competitionlaw.cn/show.aspx?id=1742&cid=40,2007年3月10日最后访问。
  32. Motion Picture Patent Company v. Universal Film Manufacturing Company et al. ,243 U. S. 502(1917)。本案中,法院所面临的问题就是,专利权人是否有权利在销售自己的专利产品时附加条件,要求购买人必须同时购买那些"并非专利机器的一部分,本身也没有取得专利的物品"。法院判定,试图对未取得专利的物品销售附加的任何限制都是不适当的,完全违反了美国最高法院所解释的专利法,因而这种限制应被判定无效。在电影案后的几十年里,法院通过司法判例不断扩大专利滥用的范围。
  33. Carbice Corp. v. American Patents Development Corp.,283 U. S. 27(1931)。该案件是美国专利法历史上的一个重要里程碑,在该案中美国最高法院首次认可了"滥用专利"行为应受到专利法和联邦反托拉斯法的禁止。
  34. 哈佛学派在二十世纪五十年代受美国政府重视,其所建立的市场结构、市场行为和市场绩效理论,即"结构-行为-绩效"模式(SCP三段论式)对美国反垄断政策产生了重大影响。该学派提出实施严厉的反垄断政策的观点。
  35. 参见35 U.S.C. § 271 (d)(1)~(3)
  36. 参见35 U.S.C. § 271 (d)(4),(5)
  37. 这一时期的芝加哥学派基于对哈佛学派批判,主张政府尽量减少对市场的干预,应当以对经济效率是否有促进作用来认定企业的行为是否违反了反垄断法,产业集中、合并、协议限制等这些在五六十年代被严格限制的商业活动都应以效率来重新评价。
  38. Commissioner Sheila F. Anthony,Antitrust and Intellectual Property Law: From Adversaries to Partners, AIPLA Quarterly Journal,Volume 28,2000冬季,www.ftc.gov/speeches/other/aipla.htm,2007年2月28日最后访问。
  39. Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, issued by DOJ and FTC, at April 6,1995, http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/0558.pdf, 2006年3月16日最后访问。
  40. 参见Bement v. National Harrow Co.,186 U.S. 70 (1902),该案涉及一个85件制耙专利组成的专利池,该专利池设立National Harrow公司来收取使用费并规定专利产品价格。原告Bement认为National Harrow公司及其会员联合定价,违法谢尔曼法。
  41. 参见Standard Sanitary Manufacturing Co. v. United States,220 U.S. 20 (1912),该案中涉及的是一个清洁用铁器的专利池,该专利池设立Standard Sanitary Manufacturing公司来进行授权管理,许可协议有涉及固定卖给批发商的销售价格,规定销售对象及价格等限制条款。
  42. Standard Oil Co. v. United States,283 U.S. 163 (1931).
  43. 参见Hartford-Empire Co. v. United States,323 U.S.386 (1945)。该案涉及的是美国的玻璃制造业通过交叉许可将约800件专利组建而成的专利池,设立Hartford-Empire公司来进行授权管理,该许可协议规定了销售对象和价格。
  44. 参见Unted States v. Hartford-Empire Co., 46 F. Supp. 541 (N.D. Ohio 1942) modified, 323 U.S. 386 (1945).
  45. 参见United States v. Line Material Co., 333 U.S. 287(1948),该案中分别拥有关于保险丝断流器的基础专利和改进专利的两家企业进行免费交叉许可组建专利池。
  46. 参见United States v. New Wrinkle, 342U.S. 371 (1952),该案中两家涂料生产商在相互专利侵权诉讼中达成和解,集合两家专利组建了一个专利池,并设立New Wrinkle公司来进行管理,该专利联营许可协议中包括扩事先规定被许可人产品的最低价格。
  47. Roger B. Andewelt,Practical Problems in Counseling and Litigation: Analysis of Patent Pools Under the Antirust Laws,Antitrust Law Journal,Issue 3,National Institute on Industrial & Intellectual Property, October 11, 1984。
  48. Department of Justice Antitrust Guidelines for International Operations, 53 Fed. Reg. 21,584, 21,584 (1988)
  49. Nhat D. Phan,Leveling the Playing Field: Harmonization of Antitrust Guideline for International Partent Licensing Agreements in the United States, Japan, and the European Union,The American University Journal of International Law & Policy,Fall, 1994.
  50. Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, issued by DOJ and FTC, at April 6,1995, http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/0558.pdf,2006年3月16日最后访问。
  51. Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors, DOJ 和FTC于2000年4月联合发布,http://www.ftc.gov/os/2000/04/ftcdojguidelines.pdf, 2007年3月22日最后访问。
  52. Joel I. Klein关于MPEG-2的评论,http://www.usdoj.govatrpublicbusreview1170.pdf,2006年3月16日最后访问。
  53. Joel I. Klein关于3C的评论,httpwww.usdoj.govatrpublicbusreview2121.pdf,2006年3月16日最后访问。
  54. Joel I. Klein关于6C的评论,http://www.usdoj.gov/atr/public/busreview/2485.htm,2006年3月16日最后访问。
  55. Commissioner Sheila F. Anthony,Antitrust and Intellectual Property Law: From Adversaries to Partners, AIPLA Quarterly Journal,Volume 28,2000冬季,www.ftc.gov/speeches/other/aipla.htm,2007年2月28日最后访问。
  56. USITC,[Inv. No. 337-TA-474]:In the Matter of Certain Recordable Compact Discs and Rewritable Compact Discs; Notice of Commission Determination of No Violation of Section 337;U.S. Philips Corporation, v. International Trade Commission and Princo Corporation, Princo America Corporation, Gigastorage Corporation, TAIWAN, Gigastorage Corporation USA, and Linberg Enterprise Inc.,424 F.3d 1179( 2005).
  57. CD-R(Compact-Disc-Recordable),1990年,Philips发表多段式一次性写入光盘数据格式,属于橘皮书标准。在光盘上加一层可一次性记录的染色层,可通进行刻录;CD-RW,在光盘上加一层可改写的染色层,通过激光可在光盘上反复多次写入数据。
  58. 该专利池并非关于DVD的3C专利池,该专利池为荷兰皇家飞利浦公司(Philips)、日本索尼公司(Sony)和日本太阳诱电(TAIYO YUDEN)所组建。关于CD-Rs 和 CD-RWs规格,最早是飞利浦和索尼公司是发布的"橘皮书"(Orange Book)所规定。
  59. 2007年2月6日ITC的重新裁决的原文笔者在写作本文时尚未看到,该结果是根据网络新闻获取,参见"飞利浦不满光盘专利强制许可 控台湾地区偏袒",http://www.ccw.com.cn/news2/corp/htm2007/20070305_243527.shtml,2007年4月1日最后访问。
  60. 是指建立欧洲经济共同体条约,Treaty Establishing the European Economic Community [EEC Treaty](1958)
  61. Nhat D. Phan,Leveling the Playing Field: Harmonization of Antitrust Guideline for International Partent Licensing Agreements in the United States, Japan, and the European Union,The American University Journal of International Law & Policy,Fall, 1994.
  62. 经修订原第85条现为第81条,原第86条改为第82条,本文为对原条文介绍方便起见,仍然才原条文的称呼。
  63. 也有称之为欧共体理事会或欧洲委员会。
  64. Regulation No 19/65/EEC of the Council. of 2 March 1965. on application of Article 85 (3) of the Treaty to certain categories of agreements and concerted. practices. OJ P 36, 6.3.1965, p. 533.
  65. 张伟君,《欧共体2004年技术转让协议豁免条例介绍》,http://web.tongji.edu.cn/~ipi/communion/zwj21.htm,2007年3月20日最后访问。
  66. Nhat D. Phan,Leveling the Playing Field: Harmonization of Antitrust Guideline for International Partent Licensing Agreements in the United States, Japan, and the European Union,The American University Journal of International Law & Policy,Fall, 1994.
  67. 王先林,《日本关于知识产权滥用的反垄断控制及其借鉴意义》http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=8911,2005年12月13日最后访问。
  68. Nhat D. Phan,Leveling the Playing Field: Harmonization of Antitrust Guideline for International Partent Licensing Agreements in the United States, Japan, and the European Union,The American University Journal of International Law & Policy,Fall, 1994.
  69. 馮震宇,《產業標準與專利授權之研究》,台湾培训科技背景跨领域高级人才计划2003年海外培训成果发表会,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=27084,2007年2月28日最后访问。
  70. 沈以轩,《从公平交易法独占规制论专利授权》,http://www.ntpu.edu.tw/law/paper/06/2003/79171505.pdf,2007年3月2日最后访问。
  71. 参见《台湾&飞利浦光盘权利金谈判添变数》,www.stor-age.com/dongtai/hangye/htm2006/06021513VAS6.asp,2006年12月16日最后访问。
  72. 参见《飞利浦不满光盘专利强制许可 控台湾地区偏袒》,http://www.ccw.com.cn/news2/corp/htm2007/20070305_243527.shtml,2007年4月1日最后访问。
  73. 沈以轩,《从公平交易法独占规制论专利授权》,http://www.ntpu.edu.tw/law/paper/06/2003/79171505.pdf,2007年3月2日最后访问。台湾地区公平交易委员会的《审理技术授权协议案件处理原则》也依据这三个市场划分。
  74. 翁轶丛等,《网络效应下的企业横向兼并与价格竞争》,上海交通大学学报,2002年4月,第36卷第4期,第574页。
  75. 【美】大卫·D·弗里德曼 著,杨欣欣 译,《经济学语境下的法律规则》,法律出版社2004年第1版,第316页。
  76. 张平、马骁 著,《标准化与知识产权战略》第2版,知识产权出版社,2005年6月,第63页。
  77. 本文对MPEG-2专利池的统计数据和信息主要来自MPEG LA官方网站http://www.mpegla.com/m2/m2-essentiality.cfm,2007年3月28日最后访问。
  78. 信息来源http://www.cnii.com.cn/20050508/ca300709.htm ,2007年3月6日最后访问。
  79. 该8家企业分别为:Fujitsu Limited富士通公司,General Instrument Corp. 美国通用设备公司,Lucent Technologies Inc. 美国朗讯科技公司(后为阿尔卡特 朗讯代替),Matsushita Electric Industrial Co., Ltd. 松下公司,Mitsubishi Electric Corp. 三菱公司,Philips Electronics N.V. 荷兰皇家飞利浦公司,Scientific-Atlanta, Inc. 美国科学亚特兰大公司,Sony Corp.索尼公司。
  80. 新增成员分别为Alcatel Lucent 阿尔卡特 朗讯(代替Lucent Technologies Inc.),Canon, Inc.佳能公司,CIF Licensing,LLC,France Télécom (CNET), 法国电信,GE Technology Development, Inc.通用电气,Hitachi, Ltd.日立公司,KDDI Corporation日本KDDI,LG Electronics Inc. LG电子,Nippon Telegraph and Telephone Corporation (NTT) 日本电报电话公司,Robert Bosch GmbH,Samsung 三星,Sanyo Electric Co., Ltd. 三洋电器,Sharp夏普,Thomson Licensing 汤姆森,Toshiba 东芝,Victor Company of Japan, Limited日本JVC。
  81. MPEG LA,1996年由一个美国人成立。目前,MPEG LA是全球一站式技术平台专利授权的领军企业,管理着由57个国家的基础专利组成的授权计划。MPEG LA是一个独立的许可管理人,与任何标准代理人无关,也不是任何专利持有人的下属机构。
  82. 数据截至2007年1月,来自http://www.mpegla.com/m2/m2web.ppt#335,7,Coverage,2007年3月10日最后访问。
  83. 本表格的数据除最新数据引自MPEG网站外,对早期的数据来自网络上公开新闻,所以对专利族等数据有欠缺。
  84. 固件是指存在只读存储器中而不通过软件来执行的编程命令
  85. "净销售价格"是指合同产品的销售发票价格扣除包装费、运输费、保险费、佣金、商业折扣、税费、外购件等费用后的余额。
  86. 数据来源http://www.dvd6cla.com/index.html,2007年3月22日最后访问。
  87. 数据来源参见魏衍亮,《关于专利池的过往研究》,http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=36843,2006-12-10最后访问。
  88. 张平、马骁 著,《标准化与知识产权战略》第2版,知识产权出版社,2005年6月,第154~161页。
  89. DVD-ROM是电脑软件只读光盘,用途类似CD-ROM;DVD-Video,家用的影音光盘;DVD-Audio,音乐盘片;DVD-R,限写一次的DVD;DVD-RAM,可多次读写的光盘。
  90. 该11个产品序列为DVD-ROM, DVD-Video, DVD-Audio, DVD-R, DVD-R for Centrial, DVD-R for Authoring, DVD-RAM(2.6G), DVD-RAM(4.7G), DVD-RW, DVD-Video Recording, DVD Stream Recording。
  91. Matsushita Electrical Industrial Co., Lltd.v. Cinram International, Inc.,299 F. Supp. 2d 348(2004)。
  92. 参见35 U.S.C. § 271 (d)(5)
  93. 参见35 U.S.C. § 271 (d)(4)。
  94. Deborah A. Coleman :Antitrust Issues in the Litigation and Settlement of Infringement Claims,Copyright (c) 2004 Akron Law Review Akron Law Review。
  95. 《飞利浦与台企达成Veeza光盘专利授权许可协议》,http://www.beareyes.com.cn/2/lib/200609/26/20060926115.htm,2007年3月2日最后访问。
  96. 参见United States Philips Corp. v. Princo Corp., 2005 U.S. Dist.,"patents would be of little value if infringers of them could not be notified of the consequences of infringement. . . Such action considered by itself cannot be said to be illegal."
  97. RAND即Reasonable and Nondiscriminatory Licensing。
  98. Deborah Platt Majoras,“Recognizing the Procompetitive Potential of Royalty Discussions in Standard Setting”, http://www.ftc.gov/speeches/majoras/050923stanford.pdf,2007年3月2日最后访问。
  99. 参见Thomas O. Barnett对VITA的商业评论函,http://www.vita.com/disclosure/DOJ%20Business%20Review%20Letter%20Oct%202006.pdf,2007年3月20日最后访问。
  100. VITA成立于1984年,由136个开发者、制造商与实时模块嵌入式计算机系统用户组成的一个非营利性组织,其成员基于共同的兴趣开发“VME”(欧洲通用模块)技术。
  101. 目前有VITA、IEEE和ETSI这几个标准化组织在采用该原则,但是执行力度并不一致。
  102. 李建蓉 主编,《专利信息与利用》,知识产权出版社2006年版,第327页。
  103. 笔者在查看MP3相关专利信息时,发现某公司的同族专利被分布在两个专利池内,这两个专利池分别负责欧洲市场和北美市场。因为未有其他信息相对佐证,所以笔者在此做了一个假设案例。
  104. 《中国MP3遭遇专利狙击 生产与专利厂商矛盾爆发》,http://it.sohu.com/20070402/n249149426.shtml,2007年4月4日最后访问。
  105. 参见商务部综合司、研究院:《中国对外贸易形势报告》http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/s/200611/2006110,2007年1月28日最后访问。
  106. 2006年8月底发布的GB 20600-2006的《数字电视地面广播传输系统帧结构、信道编码和调制》,2006年8月18日获得批准,并定于2007年8月1日开始实施。该标准是由国家组织的数字电视特别工作组负责起草,由全国广播电视标准化技术委员会归口并测试,国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会批准发布。