优化行政诉讼被告举证规则的思考

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作者:沈福俊; 来源:www.giprs.org; 源语言:中文

发布日期: 2008/10/20

[内容提要] 行政诉讼的特点是法院对行政行为的合法性进行复审,被告必须依法定程序提供证据。《行政诉讼法》和司法解释确立了被告在行政诉讼中的举证责任制度和程序规则。然而,由于在一定程度上还缺乏进一步的规则保证被告举证责任的实施,以致有些程序规则在实践中产生问题,影响了行政诉讼功能的发挥。因此,在《行政诉讼法》的修改过程中,应当建立和完善行政诉讼被告的相关举证程序规则,以保障法院对行政行为的司法审查制度功能的发挥。

[关键词] 行政诉讼 被告 举证程序 规则

我国《行政诉讼法》的修改工作已经由十届全国人大常委会列入立法议程。学者们对于这部关系着我国民主政治进程的重要法律的修改倾注了很大的热情,提出了许多富有建设性的观点。但是,目前的讨论似乎较多地关注了我国《行政诉讼法》中一些较有宏观性的重要制度的修改和完善,如立法宗旨和法律功能的准确定位、受案范围的扩大、行政审判体制的改革、公益行政诉讼制度的建立以及当事人制度的进一步完善等,这些建设性的观点对于我们成功地修改《行政诉讼法》,从而促进我国行政诉讼制度功能的正常发挥无疑是非常重要的。然而,笔者认为,作为一部完整的法律,其重要性不仅仅在于其中一些重要制度的确立和修改,同样重要的还应当包括为实现这些制度的特殊功能而设立的具体的诉讼程序规则的进一步完善。尤其是被告在行政诉讼中承担举证责任制度所应具备的相关规则的优化,是《行政诉讼法》修改的重要内容之一。

一、被告举证规则是行政诉讼制度的中心内容

行政诉讼的核心问题,是人民法院对行政机关的行政行为进行合法性审查。由这一核心原则所衍生的被告对被诉具体行政行为的合法性承担举证责任制度,是《行政诉讼法》的中心内容。而且,作为诉讼程序法,其为实现被告的举证责任制度所必需的举证规则的设计又是该内容中的重中之重。正如贺卫方教授所言:“一个良好的社会制度实际上是由许许多多细微的甚至是琐碎的‘小制度’合力构成的,仿佛滚滚长江是由无数支江细流汇聚而成。离开了具体的法治,那种宏大而高扬的法治只不过是引起空气振动的口号而已。”[1]因为根据《行政诉讼法》规定,被告不能举证或所举证据不能证明其所作出的行政行为合法的,将承担败诉的法律后果。《行政诉讼法》和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干问题的解释》)、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《行政诉讼证据规定》)等法律和司法解释均对被告在行政诉讼中的举证责任问题作出了相应的规定。而被告对行政行为合法性所承担的举证责任,正是通过法律所设计的一个个规则来加以实现的。同时,国家之所以设置行政诉讼制度,是从保障公民基本权利、监督行政机关依法行政、从而实现民主政治的目标角度来加以考虑的。而这个目标的实现,取决于程序规则的良好设计。而对于司法审判实践来说,又是通过一系列公正规则的不断推进反映程序性活动的全部过程,进而达到诉讼的特定目的。“法院不应当把诉讼审理过程作为只是为了达到裁判而必须的准备阶段,而应把这一过程本身作为诉讼自己应有的目的来把握”,“只有正当的程序才是使裁判获得正当性的源泉”。[1]可见,法院要获得正当性的裁判或者说要达到行政诉讼的目的,惟有通过正当的程序规则,所以说,被告的举证程序规则是被告举证责任制度乃至整个行政诉讼制度的重要内容。

第一,规则的正义性是司法审查正当性的前提。行政诉讼制度在本质上是法院对行政机关行政行为的合法性审查,它是由一系列程序性规则所组成的,正是这些规则的正义性构筑了司法审查正当性的前提。同时,由于法院是第二次适用法律,其直接目的在于审查行政机关第一次法律适用的正确与否等等。而这一切只能依靠程序设置及其运作的正当性来实现。因为惟有通过诉讼程序的正当设置和运作,才能给原告提供控告比自己更强大的高高在上的政府的法律武器和运作机制,让不平等的双方在一种平等的诉讼法律关系或者在一种正义的程序中进行“控辩”对峙,“攻防”抗衡。[2]在法律中,正义的程序依赖于正义的理念支配下的各个具体的程序规则的设置。被告的举证责任问题在行政诉讼中至关重要,它不但确定了被告行政行为的合法性与否,而且涉及到诉讼结果和司法公正,更关系着我国行政诉讼制度价值功能的发挥。

第二,正义的规则是实现行政诉讼功能或者目的的“桥梁”。行政诉讼的功能在于通过司法权对行政权的依法监督,实现对公民合法权利的有效保护。在这一前提之下,我们也必须更加重视对被告举证程序规则的设计。正如美国大法官威廉•道格拉斯所指出的那样:“权利规定的大多数条款都是程序性条款,这一事实决不是无意义的,正是程序决定了法治与人治之间的基本区别”。[3]德国法学家鲁道夫•冯•耶林所创立的目的法学也认为“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种事实上的动机。”[4]同时,我国学者也有相同的看法,认为“法之目的,犹如指导法学发展的‘导引之星’,其在法学中的地位,犹如北极星之于航海者”。[5]因此,笔者认为,一项制度,特别是涉及到权利实现方式的程序法制度,其具体规则的设置应当围绕着法律的特定目的展开,至少要在规则方面尽量做到“法网恢恢,疏而不漏”。这应当成为我们在修改《行政诉讼法》过程中必须考虑的重要内容。

第三,行政诉讼的特点决定了被告举证规则是该制度中的中心内容。行政诉讼的特点,是由于作为被管理者的公民、法人和其它组织对行使行政权的行政机关所作出的行政行为不服,而请求法院对被诉的具体行政行为运用国家审判权进行司法审查的活动。所以,行政诉讼或司法审查也事实上成为行政程序的“上诉审”,并受“上诉审”规则的制约。[6]正因为行政诉讼所具有的这种特殊性,在行政诉讼中,法院对被诉的具体行政行为所行使的是审查权。由这一审查权出发,行政诉讼的证据及证据运用也具有其独特的特点。行政诉讼中被告所提供的证据材料,是其赖以作出行政行为的依据。在行政诉讼中,之所以要对被告的举证责任作相对于原告来说更为严格的规定和约束,正是由于行政诉讼证据所具有的特点所决定的。而且,我国行政诉讼中被告承担的属于结果意义上的举证责任(客观的举证责任、说服责任、主张责任)。一般意义上的举证责任包括两方面的含义:行为意义上的举证责任(主观的举证责任、推进责任、主张责任)和结果意义上的举证责任(客观的举证责任、说服责任)。前者是指诉讼当事人应该对自己提出的主张提供证据加以证明,以推进诉讼的进行;后者则是指当待证事实真伪不明时由依法负有举证责任的人承担不利的法律后果。我国《行政诉讼法》和相关司法解释之所以规定被告承担结果意义上的责任(客观的举证责任、说服责任),是出于以下考虑,一是行政程序的基本规则是先取证后裁决,即行政机关在应当充分调查收集证据的基础上,根据所查清的事实,依据相关法律作出行政行为。因此,当行政机关作出的行政行为被诉至法院时,应当能够有充分的事实材料证明其行政行为的合法性。这是被告承担说服责任的基础。二是在行政法律关系中,行政机关居于主动地位,其实施行为时无须征得公民、法人或其它组织得同意。而公民、法人或其它组织则处于被动地位。为了体现在诉讼中双方当事人地位的平等性,就应当要求被告证明其行为的合法性,否则应当承担败诉的后果。如果当原告不能证明自己的主张时,由原告承担败诉后果是有失公允的。三是行政机关的举证能力要比原告强。在一些特殊的情况下,原告几乎没有举证能力,因而要求原告举证是超出其能力的。我国行政法理论与实务界一般认为,要求被告承担说服责任体现了行政诉讼的目的,即有利于促进依法行政和保护原告的合法权益。当被告不能证明其行政行为合法时,法院不能放弃审判,应当作出有利于原告的判决,防止公民、法人或其它组织的合法权益遭受不法行政行为的侵害。[1]行政诉讼的一般证据规则是行政机关对作出的行政行为承担举证责任。所以,在行政诉讼中,是由人民法院通过行使国家审判权,采取一种法律行为对另一种业已形成的法律行为的合法性进行审查,这就决定了在行政诉讼中被告必须承担较之与原告来说更为严格的举证责任。而这种严格的举证责任必须靠严格的程序规则来加以体现。

二、我国现行行政诉讼法律规范中被告举证程序规则分析

我国《行政诉讼法》实施以后,无论是行政法学界,还是司法实际部门,对于被告必须在行政诉讼中承担行政行为合法性的举证责任的认识是一致的。《行政诉讼法》规定,被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件依据。该规定明确了作为行政行为的作出者,被告应当在行政诉讼中对其所作行政行为的合法性承担举证责任。由于行政诉讼是发生在行政程序之后的一种司法活动,更确切地说,是对行政程序中的活动是否合法的判断与审查。既然如此,由被告对行政行为的合法性进行举证,就非常的顺理成章和必要,这是由行政诉讼的特点所决定的。我国《行政诉讼法》的这一规定是完全符合行政诉讼特点和行政诉讼特定目标的。同时,为了使《行政诉讼法》的这一规定得到落实,该法同时规定,被告应当在收到起诉状副本之日起10日内向法院提交作出具体行政行为的有关材料,并提出答辩状。但是,《行政诉讼法》的这些规定仍显得过于简单和粗疏,实际上仅仅是规定了被告的举证责任和举证时间,而对于被告应当如何通过具体的举证规则来实现举证责任的承担则基本上没有涉及。 为了弥补《行政诉讼法》的不足,最高人民法院积极发挥司法解释职能,通过司法解释对相应规则进行进一步完善。《若干问题的解释》在《行政诉讼法》对被告举证问题所作规定的基础之上作了较为进一步的规定,该解释第26条除了在第1款中除又重复了《行政诉讼法》第32条的规定外,再进一步重申了被告在法定举证期限内不提供或者无正当理由逾期提供证据、依据的,应当认定该具体行政行为没有证据、依据。同时,第28条对于《行政诉讼法》第34条第1款所规定的“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据”的内容进行了具体化,规定了只有在两种情况之下,被告经人民法院准许可以补充相关的证据,一是被告在作出具体行政行为时已经收集证据,但因不可抗力等正当事由不能提供的;二是原告或者第三人在诉讼过程中,提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。此外,《若干问题的解释》还在第31条第3款规定了被告在二审过程中向法院提交在一审过程中没有提交的证据,不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据,从而明确了被告必须在一审过程中的法定期限内提交的证据才可能被视为合法有效。《行政诉讼证据规定》又在《若干问题的解释》的基础之上,对于被告的举证问题作了更为详细的规定。该规定第1条在进一步重申《行政诉讼法》关于被告对所作出的具体行政行为承担举证责任的同时,再一次明确规定了被告应当在收到起诉状副本之日起10日内,提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的,视为被诉具体行政行为没有相应的证据。为了解决被告确因正当事由逾期提供证据的问题,体现司法的实事求是精神,该条第2款规定了被告因不可抗力或者客观上不能控制的其它正当事由,不能在法定期限内提供证据的,应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的,被告应当在正当事由消除后10日内提供证据。同时,又在第2条中规定了原告或第三人提出在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的,被告可以在第一审程序中补充相应的证据。而且,《行政诉讼证据规定》的最引人注目之处在于其根据《行政诉讼法》关于证据种类的规定,用整个一章的形式规定了包括被告在内的当事人所举证据的形式要求,明确了证据的形式要件,如提供书证、物证应提供原件、原物,笔录类书证的签名或盖章手续,提供视听资料的要求,证人证言的形式要求,鉴定结论的法定要求,现场笔录的法定形式要件,以及在我国领域之外所形成的证据材料的认证、证明手续和外文书证或者外国语视听资料的翻译问题等,这理应也是对行政诉讼被告举证程序的规定,甚至也可以说,是基本上针对被告而言的举证规则,对于规范被告的举证行为非常具有实际意义。

从以上内容可以看出,我国《行政诉讼法》对于证据的规定尤其是被告举证程序的规定相对是比较原则的,而最高人民法院《若干问题的解释》和《行政诉讼证据规定》则在《行政诉讼法》的基础之上又有了较大的发展和进步:(1)明确了被告举证的期限以及在法定期限内不提供证据或逾期提供证据的法律后果;(2)在要求被告依照法定期限举证的基础之上,从法定情形和法定程序上对于被告补充证据的行为加以必要的限制;(3)从被告提供证据的诉讼程序的阶段进行控制,即规定被告必须在一审程序的法定期限内提供证据,从而保证了一审合法裁判的严肃性;(4)明确了被告因具有法定正当事由而延期举证的程序规则;(5)明确规定了包括被告在内的当事人举证的形式、手续等具体要件,从而规范了当事人尤其是作为被告的行政机关在行政诉讼甚至在行政执法过程中收集证据的具体要求,也体现了法律对于证据形式合法性的具体要求。这些规定从制度框架的构建角度来说,似乎已经比较完整。然而,从制度或者规则完整性的要求来看,似乎还缺乏从行政诉讼被告举证责任的特点的角度体现对其举证程序的进一步规范,即在具体的程序规则上还有明显的不尽严密之处。根据笔者的分析,至少有以下涉及被告举证责任的规则方面有待于进一步通过程序规则的优化加以规范:一是有的规则“有头无尾”,缺乏进一步保障前一个规则实施的“落实性规则”,如要求被告提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据,但又缺乏对被告是否提供全部证据的认定规则;要求被告在收到起诉状副本之日起10日内提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据,但又没有认定被告是否在法定期限内举证的具体证明规则;规定被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由,可以逾期举证,而又没有关于对正当事由的判断规则;对被告在管辖权异议后如何依法定程序履行举证责任,同样缺乏相应的程序规则的规定等;二是有的规定是针对法院对某些事实的出现作出了结果性的认定要求,但却缺乏对认定该事实程序规则的具体规定,如规定被告在诉讼中提供的是行政复议机关在复议程序中收集和补充的证据或者被告提供了在复议程序中未向复议机关提供的证据而在诉讼中提供的证据,不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据,但却缺乏对这种事实认定的具体规则,从而很可能使这样一种出于良苦用心制定出来的规定在实践中陷于“落空”的境地。笔者认为,这种程序规则上的缺乏很有可能会在一定程度上影响我国通过行政诉讼制度对行政权力的司法监督功能的完整实现,因而在我国《行政诉讼法》的修改过程中,理应应当从完善行政诉讼程序制度的角度,对其引起足够的重视。

三、我国行政诉讼被告举证程序规则的优化

如前所述,经过多年的探索和实践,我国行政诉讼规范尤其是最高人民法院的相关司法解释已经从总体上完成了对于被告举证规则体系的创建工作,这对于强化司法权对行政权的监督体制,具有明显的实际意义。但是,我们也应该看到,在我国,司法权对行政权的监督,并不是一帆风顺的,《行政诉讼法》所确立的人民法院对行政案件的独立审判原则并未完全在实际中得到真正的贯彻实施。因此,有些从表面上看来已经确立起来的规则如果没有更为有效和严格的配套规则加以保障,很可能会使我们的制度所确立的这些规则流于形式,从而使行政诉讼监督行政权的合法行使和维护公民合法权益的目的无法实现。只有通过完善的程序规则,才能在行政诉讼中使法院对行政权行使的合法性作出准确的判断,达到我们设立这一制度的根本目的。“司法复审是纠正不法行为的基本措施。蒙受行政裁决或其他行政行为损害的个人可以就这些行政裁决或行政行为的合法性问题向法院提起诉讼”,[1]但是,如何通过行政诉讼纠正违法的具体行政行为,是必须通过严密的程序规则来实现的。由于体制、意识和其他相关的原因,我国行政诉讼的实际情况尚不如人意,行政机关干涉行政审判和法院不依法审判的现象还时有出现。那么,就更要在制度和规则上设置更为严密的防线,以防止行政诉讼制度在实践中演变为一种“虚设”的制度。笔者认为,在我国行政诉讼被告的举证规则之中,至少还有五个方面的问题值得进一步探究:

第一,关于“全部证据”之判断规则。对于被告在行政诉讼中向法院提供的证据,是否应当是全部证据,理论上和实际中都曾经有过争议。有的学者认为,要求行政机关提供主要证据即可。其主要理由是,《行政诉讼法》第54条第2项确立的证据审查标准是具体行政行为主要证据不足的,法院判决撤销或者部分撤销。行政机关只要向法院提供据以作出具体行政行为的主要证据,法院便可以对具体行政行为是否构成主要证据不足进行审查。但是,也有学者认为,从行政诉讼证据的特殊功能来说,应当要求被告提供全部证据,一是从理论上讲,行政机关在作出具体行政行为时,应当已经收集到足以认定案件事实的所有证据。既然行政机关已经收集到这些证据,就应当提供给法院,由法院对其行为的合法性进行审查。二是《行政诉讼法》第43条要求被告提供作出具体行政行为的“有关材料”,应当理解为有关被诉具体行政行为的所有材料,即行政机关据以作出具体行政行为的全部证据材料和所依据的规范性文件。三是被诉具体行政行为是否构成“主要证据不足”,其审查的主体是法院而不是行政机关。如果规定被告可以只提供主要证据,则意味着允许被告在提交答辩状的时候,对其作出具体行政行为所依据的证据进行筛选,将何为主要证据,何为次要证据的判断权力交由行政机关行使。若行政机关经过筛选向法院提供了主要证据,而法院却认为其提供的证据不是主要证据,要求其补充证据。这会带来一系列的问题,将会导致诉讼程序和举证责任负担上的混乱。[2]为了消除这种由于认识上的不同而导致的实际操作上的不同,更主要的是体现行政诉讼证据的特点,最高人民法院《行政证据规定》第1条第1款已经确立了被告应当向法院提供全部证据的制度。同时,最高人民法院发布并于2003年1月1日起实施的《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》和《关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》都明确规定,人民法院依据被告的案卷记录审查被诉反倾销和反补贴行政行为的合法性。被告在作出被诉反倾销和反补贴行政行为时没有记入案卷的事实材料,不能作为认定该行为合法的根据。这实际上确立了行政程序中的“先取证,后裁决”和“案卷排他性”的基本程序规则。“案卷排他性”规则是指在行政程序中,行政行为只能以案卷作为依据,即以经过听证记录在卷的证据为事实根据,不能在案卷之外,以当事人未知悉的和未质证的证据为根据。在行政诉讼中,作为被告的行政机关向法院提供的据以作出具体行政行为的证据材料,同样应当是其在行政行为作出过程中形成的案卷所记载的证据材料。美国《联邦行政程序法》非常典型地规定了这一规则,该法第556条第5款规定:“证言、物证,连同程序中提出的文书和申请书,构成本编第557条规定的作为裁决依据的唯一案卷。当事人只要交付费用,即可以得到该案卷的副本。”[1]但是,由于在我国的行政程序中,并未在事实上真正建立起证据的展示制度,当事人在一般情况下根本无法获得行政机关在行政程序中所收集的所有证据,即使通过行政机关的告知或者通过听证程序对行政机关所采用的证据有所知晓,但是由于在法律上没有确立起当事人有权获得行政程序证据的制度,相当一部分证据保存在行政机关手里,相对人根本无从知晓行政机关作出具体行政行为究竟是依据了哪些事实证据。在这种情形之下,行政机关在作出行政行为之后甚至在收到起诉状之后的事后补证的可能性就不能排除。到了诉讼阶段,虽然最高人民法院规定被告应当提供作出具体行政行为的全部证据,行政机关也可能信誓旦旦地称其所提供的是“全部证据”,但是如何通过法定的程序或规则来判断其所提供的确实是其在行政程序中收集并采用的“全部证据”呢?如果无法判断,仅凭行政机关说了算,那么,我们在行政诉讼阶段要求行政机关提供全部证据的规则就会成为没有任何意义的“一纸空文”。在行政诉讼中,法院只能对已经发生的具体行政行为进行审查,同时法官也不是行政程序的亲历者。而且,如果是利害关系人所提起的行政诉讼,由于原告本身可能也未参加过行政程序,更是无法知晓行政机关究竟依据了哪些证据作出了行政行为。因此,如何保证和判断行政机关所提供的证据确实属于全部证据,就成为法院在行政诉讼中对被告作出具体行政行为的事实依据进行审查的首要问题。笔者认为,解决这一问题的关键还是在行政程序之中,应当在行政程序中真正确立行政证据的公开和固定制度。第一,在行政程序中真正确立行政公开制度。对于行政机关作为具体行政行为事实根据的证据材料,不仅应当依法公开,而且还应通过相应的法律手续使其固定化。一旦依法固定,便不能有任何变动,从而从根本上杜绝行政机关在作出行政行为之后、提交证据之前可能出现的事后补证行为。第二,借鉴美国等国家的做法,确立相对人或者利害关系人在支付了法定的费用之后,有权获得行政证据的副本的制度。第三,被告在行政诉讼中所提供的证据与已经依法公开和固定了的证据不一致的,应当认定其所提供的证据不合法,法院应判决其败诉。这样做不仅使相对人或利害关系人对行政程序证据的知情权得到保障,更为关键的,是使法院在行政诉讼中对具体行政行为合法性的审查尤其是被告所依据的证据的合法性有了明确的判断标准。

第二,关于被告在法定期限内举证之证明规则。《行政诉讼法》和相关的司法解释都明确规定了被告应当在收到起诉状副本之日起的10日内向法院提供作出具体行政行为时的证据,司法解释还明确规定了被告不提供或者无正当理由逾期提供的,视为被诉具体行政行为没有相应的证据,法院应依法判决其败诉。这一规定,固然是依照行政诉讼特点所作出的符合行政诉讼规律的规则,体现了对被告举证期限的严格限制。但是,由于法律和司法解释均没有规定在被告举证时应有原告在场并履行相应的法定手续,所以非常容易使这一问题成为行政诉讼中一个有争议的问题,而且争议的主体不仅是原告和被告之间,很可能扩展到理应作为司法审判中立者的法院。因为从微观角度说,虽然法律和司法解释明确规定了被告应在法定期限内举证,但如何确认被告确实是在法定期限内提供了证据,实践中确实有很多原告对此提出过质疑。然而,由于在我国,也同样由于体制、观念等各方面的原因,行政审判中的不尽人意之处还比较严重地存在,由此人们对法院是否会对行政机关的行政行为依法审判产生了不同程度的怀疑。我们不能说这种质疑没有一点道理,相反我们应当认为这种质疑对我们进一步完善被告举证的程序规则、从而进一步促进司法公正具有相当程度的积极意义。在司法实践中,一般都是由法官在早就超过举证期限之后的开庭审理过程中宣布被告已经在法定期限内向法院提供了作出行政行为的证据。对此,从法理上说,原告是有权提出质疑的。因为法官是纠纷的裁判者,其理应居于中立地位,在法庭审判中,由其单方面地宣布在纠纷的一方当事人并不参与的情形之下另一方当事人已经履行了法定的举证义务,且没有任何法定手续加以证明,这种宣布实际上是缺乏依据的,至少有“不透明”之嫌,也在一定程度上违背了司法的公正性。因此有些原告提出质疑是完全有道理的。因为被告是否在法定期限内举证,关系着诉讼的结果,原告对其关注,表明其对自身合法权益的维护。对此,原告要求法院出示证据证明被告在法定期限内举证的事实,是符合法治原则的。所以,笔者认为,既然法律和司法解释均规定被告应在法定期限内举证,且这种举证行为是被告不可免除的法定义务,那么就应该设置严格的程序规则加以保证和公开,同时也体现法院的中立性和司法活动的公正性。因为,“法律程序有助于从心理层面上对和行动层面上解决争执。法律程序的诸多内容无助于判决之准确但有助于解决争执。”[1]为此,笔者建议,《行政诉讼法》应该规定,在被告举证之时,规定原告可以要求到场,并由法院当场将被告所提供的证据副本发送给原告。同时,将被告举证情况作好笔录,由双方当事人签名认可,一方面可以避免相关争议,更重要的是从程序上完善被告依法定程序举证的制度,促进司法透明和司法公正,同时也体现当事人在诉讼程序中地位的平等性。

第三,关于延期举证的正当事由之判断规则。《行政诉讼证据规定》第1条第2款规定,被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由,不能在法定举证期限内提供证据的,应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的,被告应当在正当事由消除后10日内提供证据。逾期提供的,视为被诉具体行政行为没有相应的证据。这一规定体现了法律的实事求是和原则性与灵活性相结合的精神实质。但是,这里同样存在一个该条所指的正当事由应如何认定的问题。根据这一条款的规定,应当由法院对被告的申请进行审查,并依法作出是否准许延期举证的决定。然而,由于行政诉讼被告举证期限严格的法律限定性以及这一问题在司法实践中的敏感性,仅由法院单方面进行审查而无原告的意见参与同样似有不妥。笔者以为,为体现双方在诉讼中的平等地位和防止法院在审查这一问题过程中的“暗箱操作”,应当规定在出现这一情况时,法院应当将被告提出申请的情况及时告知原告,原告可以对被告提出的申请提出意见,并可以要求法院将查明的情况告知原告,然后再作出是否准许的决定,从而保障原告的知情权,也保证法院审查过程的公正性。同时,建议在《行政诉讼法》的修改过程中对正当事由的内涵和外延作出比较明确的界定,以便于司法实践中的准确把握和判断。

第四,管辖权异议出现时的举证期限之规则。根据《若干问题的解释》第10条的规定,当事人提出管辖权异议,应当在接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出。对当事人提出的管辖异议,人民法院应当进行审查。异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定驳回。在实践中,当管辖权异议问题出现时,被告的举证期限究竟应当从接到起诉状之日起计算,还是从法院对管辖权异议作出裁定之后计算?对此,司法实践中有不同的看法,有一种看法认为既然当事人已经提出了管辖权异议,而在法院对管辖权异议的审查阶段,案件的审理一般都是中止的,所以被告的举证期限可以从法院对管辖权异议审查作出裁定之后计算。尤其是在管辖法院有变更的情况之下,应当允许被告在管辖法院重新确定之后再重新确定举证期限,履行举证义务。笔者认为这一观点违背行政诉讼的被告举证规则。被告在行政诉讼中所举之证据,是其在行政程序中已经收集并作为具体行政行为的事实依据的材料,与管辖权问题没有必然的联系。而且,管辖权异议问题也并不影响被告依照法定程序所规定的举证期限依法履行举证义务,被告仍然应当依照法定期限向法院提供作出具体行政行为的证据。第一,法律和司法解释明确规定了被告应当在收到起诉状之日起10日内举证,受诉法院已经向被告发送了起诉状副本,被告就应按法定程序所规定的期限举证。第二,管辖权异议仅涉及到法院的管辖是否合法的问题,并不涉及到被告的举证是否可以延期的问题,无论哪一法院管辖,被告都必须严格依照法定期限履行自己的举证义务。即使管辖法院有所变更,受移送的人民法院也不应当重新接受举证。第三,如果允许被告可以在管辖权异议确定之后再重新确定举证期限,那么,就可能会使行政机关利用管辖权异议这一程序上的权利故意拖延举证,或者违背法律的程序规定再进行取证,将违法取得的证据再经过装饰、打扮之后以合法的面目提供给人民法院,这不但给人民法院的依法审判带来消极影响,也从根本上违背行政诉讼的宗旨。

第五,复议程序中收集和补充的证据以及复议程序中不提交证据行为之认定规则。《行政诉讼证据规定》第61条规定:“复议机关在复议程序中收集和补充的证据,或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据,不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。”根据这一规定,如果被告在行政诉讼中提交的是复议机关在行政复议程序中由复议机关收集和补充的证据,由于复议程序在行政行为程序之后,该证据不但严重违背行政程序规则,而且证据收集和补充的主体也不合法,这类证据不能作为法院认定被诉行政行为合法的依据是顺理成章的。而被告在复议程序中没有向复议机关提交证据,但却在诉讼中提交了相关证据,即使该证据能够证明行政行为的合法性,然而由于被告在行政复议程序中没有履行法定的举证义务,从而理应导致其证据在证明行政行为合法性问题上的失效。我认为,这一规定是完全符合行政诉讼特点的。问题是,我国的行政诉讼和行政复议在法律上尚不存在程序上的明显衔接,法律和司法解释也没有规定要求被告应当在诉讼中向法院提交在行政复议程序中的所有证据,这就产生法院在司法审判中究竟将通过怎样的途径获悉被告所提交的证据是由复议机关在复议程序中收集和补充的,或者被告所提交的证据是在复议程序中没有提交的问题。在这一条规定之下,并没有相应的程序规则规定法院将如何获取这样的信息。而不能获取这样的信息,法院将不可能根据该条作出正确的判断,从而使该条的规定完全“落空”。尤其是根据《行政复议法》第14条的规定,在被告是省、自治区、直辖市人民政府或者国务院部门的情况下,其既是作出的行政行为的行政机关,又是对自己作出的行政行为依法履行复议职能的机关,如果被告不向法院明确说明的话,法院将难以区分被告的证据究竟是在行政行为作出过程中收集的,还是在复议程序中收集和补充的,或者究竟是在复议过程中自己提供给自己的,还是仅仅是在诉讼中提供的。笔者认为,法院对这一条款的执行与否,关系着被诉行政行为在司法认定上的合法性,同时更关系着原告以及第三人的利益,如果没有配套的程序规则,法院将很难加以认定。所以,建议在《行政诉讼法》的修改中对法院的认定规则加以明确。

四、结语

行政诉讼的价值要靠行政诉讼的程序规则来体现。行政诉讼制度或者说司法权对行政权的司法审查制度的存在,其根本目的是通过完善的司法程序规则实现对行政权的监督,而在这一体系中,程序规则的合理和科学又是最为重要的。因为“我们只有承认法律既包括法律规则,也包括法的原则,才能解释我们对于法律的特别尊重”。[1]我国《行政诉讼法》和最高人民法院《若干问题的解释》、《行政诉讼证据规定》等司法解释已经根据行政诉讼证据制度的特殊性,从制度上基本确立了行政诉讼被告的举证程序规则体系。但是,这一体系所确立的规则有些还仅是原则性的,难以真正落实,从而在一定程度上影响了行政诉讼应有功能的正常发挥。笔者认为,走向程序正义的道路是由一个个具体的程序规则所“铺路”而成,但愿我们在《行政诉讼法》的修改过程中齐心协力共同“铺”好这条“通向正义大道”。

注释:

  • 作者为华东政法大学教授。

[1] 贺卫方:《具体法治》,法律出版社2002年版,“自序”第4页。

[1] [日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚平、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第52页。

[2] 胡肖华:《行政诉讼目的论》,《中国法学》2001年第6期。

[3] 转引自季卫东:《程序比较论》,《比较法研究》1993年第1期,第1页。

[4] [美]埃德加•博登海默:《法理学、法哲学及其方法论》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第104页。

[5] 梁彗星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第65页。

[6] 参见刘善春、毕玉谦、郑旭:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社2000年版,第674页。

[1] 参见张树义:《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释评》,中国法制出版社2002年版,第7—8页。

[1] [美]伯纳德•施瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第396页。

[2 ] 参见胡建淼主编:《行政诉讼法学》,高等教育出版社2003年版,第149页。

[1] 参见应松年主编:《比较行政程序法》,中国法制出版社1999年版,第308页。

[1] [美]迈克尔•D•贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第34页。

[1] [美]罗纳德•德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,“序言”