方韩之战 —— 华政师生对话系列(一)

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作者:张辰 华东政法大学研究生; 来源:www.giprs.org; 源语言:中文

2012年2月5日

学生:方、韩自开战到今天,韩向法院提起名誉权被侵犯之诉讼,并宣布不再回应方的质疑。不少反对方的人士,包括我,都认为韩都拿出了手稿,方还依依不饶,方的行为不是已经变成了另一种形式的无理取闹吗。

教授:方、韩之战是由方质疑韩的一些作品有人代笔,而韩坚决否认引起。方质疑的实质是一个作品的非创作者,却以作者自居的社会现象。作者是创作作品之人或组织。著作权法规定,没有相反的证据,作品的署名人为作者。根据这条规定,如有相反证据,是可以推翻作品上的署名人。方所谓的“代笔”质疑,其对象是《三重门》《求医》等作品上的署名人,非该作品的创作之人。方的努力,是欲揭穿一个、他认为已存在的骗局。方近来全力聚焦的问题,在社会上也并非个别。我们时常耳闻的代考事件、代写论文,还包括艺术品中的赝品,他们都属一类,即本身不具有,借他人之有为自己自有,以骗取信任。区别仅在发生领域更巧妙,被骗的对象更广泛。这类欺骗行为,可以单方实施,如赝品,它不仅侵犯被榜之人的姓名权,还欺骗了对这类艺术品的购买者,人们对赝品是厌恶和憎恨的;它也可串通实施,如代考、代写论文之类。方欲揭穿的,则既可单方为之,如剽窃,也可串通实现,真写手串通非作者,以非作者名义发表。所以,不能简单地认为方是无理取闹,因为,他的努力对纯洁文坛是有积极意义的,维护了读者接受名副其实作者作品的权利。当然,根据文者自负的原则,方也必须对自己的依据事实的真实性负责。

学生:著作权法有委托作品的规定,即使有代笔,为什么就不能视为是委托作品呢?

教授:除要求作品必须亲自完成的外,公民和组织都可以委托他人创作作品。但委托作品只是允许该作品著作权的归属,可由委托和受托方约定,而不是说,著作权归委托方了,作者就变成委托方了。根据著作权法的规定,署名权,即表明作者身份,在作品上署名的权利。可见,作品的署名权只赋予作者享有。方的质疑正是针对只有创作作品的人,才可署名,而他发现的诸多疑点,可以证明韩不是创作者,但他却在作品上称自己是作者,所以,方质疑的态度非常坚决。

学生:我看了方质疑的文章,不少反对方的人也这样认为,方没有证据,仅凭逻辑推理,说三道四,这对被质疑者来说,太不公平了。

教授:证据有直接证据和间接证据之分。所谓直接证据是指能直接证明事实真相的物证或人证。比如真写手和作品署名人间的书面约定。韩悬2千万就是在找真写手。言下之意,这么大的经济利益面前,为何没人出来,推理的结论是根本没有真写手。也即没有直接证据证明作品不是他实际创作完成的。从证据运用技巧言,韩此举有考虑不周之处,首先,一个串通的行为,合谋人如何会出来呢?其次,事实真相的复原,除直接证据外,还可有间接证据证明啊。韩因没有直接证据的真写手出现,他还不能让方等接受而感到委屈,甚至有些气愤。然这一感受是由他认识的局限性所致,而非社会不通情达理。间接证据是指不能直接证明案件的事实,但能和其他证据结合起来,共同证明和确定事实真相的证据。方质疑所用的事实是,韩接受采访时对某一事实的阐述、在文章中对某一事实的表达以及韩父在微博上对某事实的阐述、其写的书中对某一事实描述,这些都属于间接证据,间接证据使用的特点是,单看一个间接证据,似乎与举证人的主张没有什么关系,但当这些证据合在一起时,就呈现指向一致的特点,它能复原已发生过的事实。间接证据的运用需遵守一定的规则,它也是证据理论中比较深奥和难以驾驭的问题。方在运用间接证据,但方在使用间接证据时,也有不足之处,这就是他疏忽了专家证言在间接证据运用中的作用。比如他在质疑《求医》时,指出文中许多描写,不是韩去医院时可看到的,而只有生活在70-80年代的人才能看到。这些质疑点可称为是间接证据,但方则以此推出一个生活在90年代中学生,怎么可能去调侃70-80年代发生在医院中的事情,因此,此文不可能是韩写的。方的这一观点遭来了网友的猛烈批评。反驳的理由是文学作品可以虚构吗?似乎方显得很是理亏。运用间接证据,需配有专家的解释,即使运用人已掌握,也需请专家作证。如让作家讲虚构的条件,没有经历过某段历史的人,要写这段历史,应该具备怎样的条件,时代的烙印如何影响作者的写作。当专家证言指出,写某段未经历过的历史,必须有作者了解、收集、研究过去的历史,才能完成。没有这一过程,是不可能完成的。有了这个大前提,《求医》中揭示出来的问题,加上并无材料显示作者有过对这段历史的研究,这样论证后得出的结论,才能使人心服口服。

学生:韩为了反驳方的“代笔”质疑,拿出了他保存多年的《三重门》的手稿,但方却不屑一顾。我和很多人一样认为,手稿都不能证明证明自己是作者,那还有什么可证明自己是作者呢?

教授:根据著作权法对作者的定义,作者是创作作品的公民或组织。因此,最有力证明自己是作者的证据,是如何完成作品的创作过程。手稿能反映出实际创作过程的,可以成为作者的证据,不能反映实际创作过程的手稿,还必须配上其他证据才能完成证明。方质疑手稿太干净,实际上是指,无法看出创作的过程。一般情况,手稿上都会留下写稿人思考的痕迹,如划掉、补充、调整先后次序等等。有这种痕迹的手稿,反映了写稿人的创作过程,它能成为完证的证据;太“干净”的手稿便存在两种可能性,一是天才或是写作之神的一气呵成,一是完稿后的抄写本。因为存在两种可能性,所以,无其他证据配合,不能成为完证的证据。挺韩派可引历史上有曹值七步成诗典故,韩为何不能一稿成书呢?方以下例反驳了这一假设,即韩曾自述写2千字用10小时,这无疑表明他在反复修改,2千字文要修改,长篇到一稿完成? 方的这一例举的说服力应高于韩可一气呵成的假设。在证明是否创作作品的问题上,干净的手稿,与其说锦上添花,还不如说雪上加霜。

学生:韩的关于他之所以如此反击,是因为方不负责的行为,会给作家带来巨大威胁。现代大部分作家都在电脑上写作,根本没有手稿。我感觉有一定道理。

教授:打电脑的作家,确实只有最后一稿,但如是真写稿人,他能回答有关作品的任何问题及来珑去脉。这就足以证明,他是作品的创作者。你将来参加硕士论文答辩时,就能领教什么是自己写的,什么是代笔了。韩的问题是,他不去解释方的质疑,而是拿手稿说,这是我写的。所以,韩手稿不能自证,但不等于电脑写稿人不能解释别人的疑问。实际上,对有关作品的疑问,能否做出符合作者身份的,且符合情理解释,是区分是否是创作者的试金石。能说请的,真写稿者;说不清的,回避说清的,不是抄,就是代笔。以你本科毕业论文为例,证明你亲自完成的,是内容熟记于心呢,还是你手上的文稿?论文答辫时。问你文中的问题,你都是一问三不知的,既使论文条理不错,你也是要被关掉的,因为,它不是出自你手。虽你拿着署你名的论文。所以,方的此举,只对非作者,却以作者自居的人构成威胁,对真正的作者是没有威胁的,相反,此举纯洁了文坛的风气,排除了不当手段的竞争,能更好地维护了作者的权益。

学生:但是时间越长,对于细节的把握,肯定也是越模糊的。何况韩的文章数量巨大,时间跨度也大。我有时候翻看自己博客上的日志,都会有仿佛第一次看时的新鲜感,所以,通过对细节的回忆,来证明文章是否是自己写的,这对作者太苛刻了。

教授:时间与记忆的关系是有一定规律的,凡用心思少的事,大多容易忘记,相反则不容易。乘法口诀,你为什么还记着,而小学语文的课文却全忘了。为什么同时学的唐诗,有人能熟背唐诗三百首,有人则只能背几首,有人甚至全部忘掉了。其中缘由是化的心思。一部长篇小说是一人一年、甚至几年的心血,他如健康,是不会轻易忘记的。

学生:有的作品确实印象深刻,可能几年都不会忘记,但有些作品也许本来就没花太多心思写,记不清也很正常。据我所知,韩寒的《三重门》本是高中生即兴之作,又具有叛逆少年的个性,韩寒对其中的细节有所遗忘,如何就能证明,《三重门》就不是他写的呢?

教授:写长篇是用心思多的,还是少。应不象你写本科毕业论文用这么少心思。应定为化了较多心思的,因十年时间记不清了。好,做个社会调查,找十个年令相仿的作家,问一些书中类似的问题,如果都是忘记了,韩忘记属正常,这条质疑理由可排除;如果都记得,或大多记得,则质疑成立。应该记得的,却说忘记了,或拒绝回答,只能说明未做过此事。因未做,其只能或以忘记搪塞,或是乱说。

学生:时间与记忆本就因人而异,社会调查只能反应一般状况,不能证明个人情况。况且老师也没调查过韩寒写书的状态,就断定其写《三重门》为多心思,这点上也有些武断吧。

教授:写长篇,不是件容易的事,是长篇的份量,使我得出它需化很多心思。韩用了一年时间,难道不是很多心思。至于个人差异,确实存在,但除个别天才外。人类更多的是共同性。再说韩被誉为是神童,记忆应高于一般人才对呵。允许他健忘,将其排除在时间与记忆的定律外,是没有道理的。

学生:一个还在上学的中学生,用课余时间写的长篇。我倒不认为是花了很多心思在上面,尤其像韩寒这种体育特招生,平时还要参加训练,心思更不会花太多在写作上。

教授:象你眼中的中学生,他能写出长篇?你太小看一部长篇小说了。你这种对长篇的轻描淡写,是要把作家气昏过去的。写长篇小说,你以为写家信啊。

学生:我不少看长篇。那几年韩寒出名之后,我也看过不少出版社的高中生长篇文库。只不过那些都没韩寒这么出名罢了,但至少可以说明高中生写长篇,也不是少数人能做的事情。

教授:你认为中学大多数能写长篇?还是少数、个别?你需量化的准确些。再想想,整个作家只占我国人口的多少?你的不占少数提法,太不严谨了。能写长篇的,在作家群体中是少数,在中学生中,更是凤毛麟角。能写出长篇的,都是在写作上呕心沥血、化大心思的,他们一定会对小说中的人物、情节等,保持着良好的记忆,这种记忆是由时间与记忆的定律决定的。

学生:韩寒有当年的同学出来做人证,也不能证明自己是作品的创作人?

教授:有同学作证,这要看证什么?看过手稿,还是讲他创作时的神态、形态及创作过程是怎么样。如果千篇一律的说,曾看过其写的文稿,这与创作存在与否有什么关系?难道创作过程就是不停地写?因此,如同学旁证仅指看过文稿,是不足以认定其就是实际创作人的。

学生:从和你的对话中,我似乎明白了许多。方的所有论点,都建立在他对韩文字的选摘和分析之上,而韩又拒不承认,那会有结论吗?

教授:由于方采取是通过网络的方式,来质疑可能存在的代笔,他所期待的是公众的裁判。这里我介绍诉讼理论中的证据认定规则。仅有当事人自认,没有旁证,不可认定。当事人不认,但证据充分,可以认定。方的此举,只能让公众在各自心中作出裁决了。

学生:既然您认为方的行为具有积极意义,那么,有没有凌驾方、韩至上的公权力或受公权力委托的机构来受理这类质疑呢?

教授:答案是有的。比如,方质疑新概念大赛得奖作品非署名作者创作。可以向大赛组委会提出。有组委会审核,并作出维持获奖还是撤销之决定。如果组委会已不存在了,那么,可以向当时批准这一大赛的政府行政部门提出,其也有职责作出维持还是撤销的决定。2005年举办的首届华赛自然与环保类新闻单幅金奖作品《广场鸽接种禽流感疫苗》涉嫌造假。中国新闻摄影学会和华赛组委会委托哈尔滨日报报业集团提供参赛图片数据并对作者张亮进行质询,首都新闻摄影界专家进行分析、比对,并在此基础上组织电脑专家进行技术鉴定。多位专家分别对图片进行科学解析、反复研究,在4月2日鉴定会上取得共识,认定该图片中一只鸽子系另一只鸽子复制生成。根据华赛评选规则,“比赛不接受合成照片、多次曝光照片和用电脑技术人工修改制作的照片”,“获奖作品一旦发现并证实违背参赛要求,组委会将立即取消其获奖资格,并在媒体上公布,相关作品也将从华赛官方网站和展览中取消”。为维护国际新闻摄影比赛的严肃性和公平竞争原则,华赛组委会决定取消《广场鸽接种禽流感疫苗》的获奖资格。又如,被质疑的那些由出版社出版的作品,作为购买该图书的读者,可以依据方披露的资料,在认为已持有了足够的相反证据,证明署名作者非创作人的情况下,可在法定的时间内,撤销与出版公司间的图书买卖合同,并要求赔偿损失。如果出版公司拒绝赔偿,可向法院以图书买卖合同存在欺诈为由提起诉讼。法院在审理是否撤销和支持赔偿损失的给付之诉前,其需一并审查署名作者是否是创作人这一决定欺诈是否成立的关键问题,最终以司法裁判形式,或制裁欺诈,或驳回起诉。这就使当今网上争议的内容,纳入法律程序,人们便可期待司法裁判给社会确立的行为规则,以营造鼓励正当行为和鞭挞不当行为的社会风气。