析BT软件相关行为的刑事责任

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作者:管瑞哲; 来源:北大法律信息网; 源语言:中文

发布日期:2008/07/21

中图分类号:D924 文献标识码:B 文章编号:167221020(2006)0320068205

BT是一种基于P2P架构的多点共享协议和软件,是目前网民"点对点"下载网上文件时最喜欢使用的软件之一,一般用它来共享大型文件,比如电影和电脑软件。一直以来,BT面临着此起彼伏的网络版权诉讼,而今BT迎来了自己的第一个刑事判决:2005年10月24日,香港屯门法院宣判,网名为"古惑天皇"的陈乃明,利用BT软件将三部侵权电影《夜魔侠》、《选美俏卧底》和《宇宙深慌》上传到互联网进行传播,对电影版权所有者造成了侵害,根据香港《版权条例》,法院裁定其企图分发侵权物品、损害版权持有人等3项罪名成立。11月7日,陈乃明被判处3个月监禁。这是全球首次有人因BT侵权而被刑事检控并定罪。裁判官麦健涛认为,被告人的行为虽然没有得到金钱利益,但侵犯了版权持有人的利益,仍然有罪。

此案的判决引发了诸多争议。肯定者认为,本次判决"意义在于法官清晰厘定,将‘种子'影音作品在网上上载是一种侵权行为";是"全球首宗成功入罪的网上侵权案件,可给其他国家及地区一个好例子,以打击网上侵权行为。""反映特区政府正视互联网上日益严重的侵权行为。"反对者认为,BT技术只是将档案播种般放在网上,让其他人下载,属民事索偿行为。

笔者试图从我国刑法角度,以该案针对的终端用户使用BT软件分享行为,对BT软件相关主体行为的刑事责任进行分析。

一、终端用户使用BT软件分享行为的评价

我国内地对终端用户使用BT软件分享行为是否构成犯罪该如何认定?内地对BT软件分享行为的评价依据显然与香港的不同。参照1997年刑法的规定,BT软件分享行为与侵犯著作权罪颇为类似。下面依据刑法,对该行为作进一步分析与考察。

1.终端用户使用BT软件分享行为的客观分析

终端用户使用BT软件分享行为,实质上是通过P2P网络平台对等交换版权作品。例如,某甲通过BT软件,从某乙硬盘上下载了版权作品如最新的电影,供自己欣赏,其行为该如何评价?该行为似乎属于我国《著作权法》中"为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品"的合理使用行为。但是,需要指出的是,BT软件分享行为的特殊性在于,行为人在使用软件进行下载的同时实际上也在上传已经下载的版权作品。这也是BT软件区别于普通网络下载软件的一个重要方面。而上传他人的版权作品显然不能被"为个人学习、研究或者欣赏"的使用行为所包容。

依据我国刑法规定,侵犯著作权罪在客观方面表现为违反著作权管理法规:未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐作品、电影电视及录像作品、计算机软件及其他作品;出版他人享有专有出版权的图书;未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为。

依据著作权法的规定:复制是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份;发行是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件。著作权法又规定了信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。这里著作权法将复制权、发行权、信息网络传播权并列,似乎复制发行行为难以包容信息网络传播行为。但是,需要注意的是,97刑法在规定侵犯著作权罪时,依据的是1990年的著作权法,在1990年著作权法中还仅有复制、发行等行为的规定,而没有信息网络传播行为的规定。

笔者认为,上传他人版权作品应当符合我国刑法上"复制发行"的意义。侵犯著作权罪是法定犯,刑法在制定之初必须参照当时的著作权规定,所以不可能对信息网络传播行为做出入罪规定。信息网络传播行为实际上也是一种特殊的复制与发行行为,因此,在著作权修改之后,我们从刑法关于侵犯著作权罪之立法本意出发,应当认为刑法中的复制、发行是包含信息网络传播行为的。最近,"最高法"与"最高检"做出司法解释,将通过信息网络向公众传播的行为视为刑法第217条规定的"复制发行"。由此可见,使用BT软件分享电影行为应当属于通过信息网络向公众传播的表现。

2.终端用户使用BT软件分享行为的主观考量

侵犯著作权罪只能由直接故意构成,即行为人对自己未经著作权人或与著作权有关的其他权益人的许可,擅自复制发行、出版或制售其作品、图书或音像制品、美术作品,侵犯他人权利的事实认识是明知的,对侵犯著作权犯罪的结果也是希望发生的。另外,行为人还须具有营利目的,即侵犯他人著作权及相关行为不是最终目的,而是在非法牟利的目的动机之下的必然举动。

就终端用户使用BT软件分享电影行为而言,-般公众通常没有常识判断使用BT分享电影行为是否会导致刑事责任。但我们可以认定,行为人对于未经许可擅自复制发行行为侵犯了他人的权利是明知的,因为终端用户使用BT软件分享电影被事实证明其大部分都是为了分享他人具有版权的作品。

在著作权法中,合理使用著作权的行为,主要被界定在"为个人学习、研究或者欣赏"。我们可以认为,终端用户使用BT软件,就本人学习、研究、欣赏角度而言可能并不存在罪过,但是终端用户使用BT软件时均明知下载即上传,因此主观上对于本人行为将侵犯他人信息网络传播权必然持有积极追求危害结果或者放任危害结果发生的故意。

但是,在行为人的主观目的上,我们无法证明终端用户使用BT软件分享电影是为了营利。因为终端用户使用BT软件分享电影大部分是为了个人的学习、研究或者欣赏,这种动机与营利目的不存在着关联性。就香港陈乃明使用BT上传行为而言,其行为目的虽非"个人的学习、研究或者欣赏",但也无法认定其行为具有营利目的。

3.终端用户使用BT软件分享行为的情节

从情节上来看,侵犯著作权罪必须达到违法数额较大或者有其他严重情节。司法解释又规定,违法所得数额在3万元以上的,属于"违法所得数额较大";具有下列情形之一的,属于"有其他严重情节":(1)非法经营数额在五万元以上的;(2)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在1000张(份)以上的;(3)其他严重情节的情形。

在终端用户使用BT软件分享电影行为中,因为行为人不具有营利目的,我们无法计算行为的违法所得、经营数额。就终端用户使用BT软件分享行为而言。如果是上载影片,行为人上载影片即完成其"复制发行"行为,他人复制的数量是行为人无法控制的,我们无法以他人的复制数量来认定行为人的行为,那么能予以认定数量的只能是上载影片的数量。依据刑法的规定,上载1000张(份)才构成情节严重。如果是下载影片,行为人下载的同时意味着上传,能够予以认定数量的也只能是下载影片的数量。依据刑法规定,下载1000张(份)才构成情节严重。

联系香港陈乃明一案,陈乃明并没有牟得任何利益,其上载影片也仅有3部,行为的情节也远未达到严重的程度。使用BT软件分享电影造成知识产权侵害是否符合"有其他严重情节"?有观点认为,陈乃明的行为已严重影响版权持有人的利益,应当予以入罪。另有人认为,BT对香港电影业造成的伤害较翻版更大,严重侵犯了知识产权。但是上述观点所涉及的危害均属于所有终端用户使用BT软件分享行为造成的结果,将BT技术带来的整体知识产权被侵犯的问题归责于某一个人显然是不太合理的。

由上得出结论,终端用户使用BT软件分享行为依照目前我国内地之刑法规定,尚不能构成犯罪。

二、BT技术对著作权侵权行为的影响

随着社会的发展,著作权的数量与类型都在不断增长,我国对于著作权的法律保护也随着著作权法的实施与修改、以及刑法对著作权犯罪的规制而达到一个新的高度。但是,著作权侵权行为在现阶段也有较大幅度增长,呈现出如下特点:

1.侵权主体呈现多元化。在我国,著作权侵犯的主体为一般主体,自然人、单位都可以成为本罪的主体。但传统的著作权侵权行为一般是个人单独进行,现在则发展为结伙行为,而且单位参与的情形不断增多。

2.侵犯著作权的主体主观恶性增大。早期著作权的侵权行为往往是由于行为人对于法律的无知或者过失造成,而现在许多侵权人为了谋取利益,明知故犯。

3.侵权行为的公开化。一些侵权行为人无视法律,抓住管理部门在管理中的薄弱环节,明目张胆地进行侵权行为。

4.由于集团侵权或法人侵权的情形增多,侵权行为人往往拥有较多的资金、先进的技术设备,复制发行的行为易如反掌,侵犯著作权的社会危害程度大大增加。

而随着网络技术的发展,包括BT技术的诞生,著作权遭受到空前的侵犯。"数字媒介的出现使人们欣赏和理解作品的方式有了根本性的变化。数字技术和网络的结合促成了作品有形载体无形化。当信息形态由模拟式转变到数字化时,有形的作品载体也成为虚拟。人们可以随时随地欣赏作品,而不需要依赖于任何有形载体如唱片、图书"。[1]BT技术的运用使得著作权侵权行为发生新的变化:

1.侵权主体更加广泛。在前数字时代,以印刷方式为主的复制技术决定了人们获得作品复制品不得不依赖于专业机构。终端用户可能也会复制作品,但那时终端用户对版权人尚不构成严重威胁。他们制作的复制品常常是用于个人使用目的,一般不会完全取代购买正版产品,最严重的情形也只是会取代一小部分正版产品,这些复制品不会广为传播。而先进的数字技术和宽带网已经把获取作品变成不需要特殊技术能力的简单操作,任何人都可以在网上用多种方法向他人传送信息如放在P2P网站供人通过BT等软件下载。由于制作和发行复制品的成本大幅度下降,专门的盗版者与最终用户中的复制者的分界线变得模糊。

2.侵权目的更易得逞。就复制品来说,利用传统技术所产生的复制品质量不如原件并且会随着复制品再次复制而每况愈下。因此,侵权行为人的目的受到一定的限制。但是数字技术可以将所有内容转换成数字代码,其本质上与原有内容具有相同的属性和存在形态。只要将作品转换成数字形式就可依赖该数字版本进行后续复制,制作出无限个与原件相同的复制品,精度丝毫不减。这意味着,数字化技术大大降低了著作权侵害的自然障碍,侵权行为人的目的更易得逞。

3.侵权危害更加加剧。根据调查,使用P2P软件在网上传递的文件电影占31.9%,MP3歌曲竟超过10亿首。美国的唱片销量2002年下降8%,2003年下降6%,使用P2P软件交换MP3歌曲是一个主要原因。另据来自央视国际网站的数字显示,2003年全球唱片销售量27亿张,比2002年下降了6.6%;唱片销售额320亿美元,比2002年下降了7.6%。全球唱片销售量连续几年下滑,个中缘由尽管甚为复杂,但可以肯定的是,P2P软件的兴起是导致全球唱片销售量下滑的重要原因之一。P2P软件对著作权的侵害显然远甚于前数字时代其他技术,BT软件作为使用最广泛的P2P软件之一,其作用尤为显著。

三、BT软件分享行为构罪的分析

香港法院依据其《版权条例》对陈乃明作出有罪判决。但内地的著作权犯罪与香港的规定存在较大差别。据前文分析可知,内地刑法目前尚不能将缺乏营利目的的最终用户使用BT软件行为纳入调整范围。但是,BT技术的应用对著作权侵犯的日益加剧,当经济违法行为危害性加剧到一定程度后,必然需要刑法规范予以介入。对具有严重社会危害性的部分行为进行必要的入罪思考是适当的。下文将从BT软件相关主体之不同角度展开分析。

1.终端用户的刑事责任

终端用户使用BT软件分享行为属于侵权行为应当没有异议。但在通常看来因为欠缺营利目的,在内地尚不构罪。但事无绝对,我们不能完全排除终端用户以营利为目的使用BT软件下载侵权复制品的情况。如现实中存在着终端客户为了在网络外进行盗版活动而通过BT软件下载侵权复制品的情况。如果此时行为人达到刑法所规定的情节严重,就应该构成侵犯著作权罪。但是,必须注意的是,这种情况仍还属于传统的著作权犯罪类型。因为,构成情节严重的行为必然是网络外的盗版活动。

2.内容服务提供者的刑事责任

内容服务提供者(Internet Content Provider,以下简称ICP),是指利用网络服务线路,通过设立的网站提供信息服务,其内存包括允许用户在其域名范围内进行信息发布相信息查询。互联网中信息的传递模式,是用户从网络中获取信息的传统方法是,登录到一个网络服务器,并从该服务器的存储器中下载所需信息。在这种模式下,特定服务器成为信息交换的中枢。一旦该服务器被关闭,用户就无法获取和发布信息了。这种模式被称为"集中化管理模式"。基于P2P技术开发的软件可以使用户直接搜索并下载其他在线用户存储在"共享目录"下的文件。关闭任何一名用户的计算机都不会影响P2P软件从其他用户的计算机中搜索所需文件。由此,P2P技术被认为是实现了网络从"集中化管理"到"非集中化管理"的转变。

但是,P2P技术虽然实现了"非集中化管理",但运用该技术进行的侵权行为并没有实际脱离ICP的服务。虽然包括BT软件在内的大多P2P软件提供在线搜索资源功能,但是,现实中存在P2P终端用户仍然一定程度地依赖着ICP。许多ICP向BT软件终端用户直接提供BT侵权复制品种子,或提供空间供BT软件终端用户上载BT侵权复制品种子。ICP一般为单位或多人合伙提供,其直接或间接的上述行为大大方便了BT软件终端用户对资源的获得,从而使得著作权的侵犯达到一个更深的境地。依据刑法理论,ICP的前一行为,属于直接侵犯了著作权的行为,客观上符合刑法上"复制发行"的特征。ICP的后一行为,属于间接侵犯了著作权的行为,虽然不属于"复制发行",但仍然有可能构成犯罪。因为其明知他人利用ICP所提供的空间实施著作权侵权行为,却纵容、帮助以致于鼓励,其行为应当界定为帮助行为。如果他人利用ICP所提供的空间实施著作权犯罪,ICP应当构成共犯没有异议。他人利用ICP所提供的空间实施著作权侵权行为还不构成犯罪的,对于ICP进行刑事处罚似乎缺乏规定,但是该行为同样具有严重的社会危害性,情节严重的应当予以入罪。所以,对于明知他人利用ICP所提供的空间实施著作权一般侵权行为的,可以通过计算纵容他人上传的种子数量来计算ICP的行为情节,构成情节严重的,应当予以定罪处罚。

对于著作权犯罪,是否需要有"营利目的"的限制,在许多国家受到质疑,但在我国内地法律环境下,在经济犯罪中将非以营利为目的的侵权行为认定为构成犯罪,是没有法律依据的。ICP的侵权行为,通常是受利益的驱使,这一点与BT软件最终用户存在明显的不同。其牟利的方式或者是直接向用户收费,但是,依据司法界定,"以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的"也属于营利目的。

3.网络服务提供者的刑事责任

网络服务提供者(Internet Service Provider,以下简称ISP),是指为用户提供互联网物理接入服务、为用户定制基于互联网的信息发布平台以及提供基于物理层面上技术支持的服务商。同样的道理,虽然P2P技术实现了网络从"集中化管理"到"非集中化管理"的转变,使其可以脱离ISP。但是,现实中仍然存在,ICP仍然不能脱离ISP。为了避免网络服务提供者承担法律责任,"世界知识产权组织"(World Intellectual Property Organization, WIPO)在1996年通过的WIPO著作权条约(WIPO Copyright treaty)及WIPO表演暨录音条约(WIPO Performances and Phonograms Treaty)等两个著作权保护协定中,已经确立ISP业者不应当对其客户或使用者的行为承担法律责任的原则。因此,在ICP构成著作权犯罪的场合,ISP能否构成共犯存在争议。否定说认为,ISP"若仅只是提供网络之设备,或服务之协助,此时因为使用者实施违法行为,使其(ISP)需同时负相关刑责,则属于扩大刑罚适用的主体,有所不妥。"但是,"ISP业者存在刑事责任与否,应当根据其自身的行为是否可能构成犯罪来认定。""如果当事人存在帮助他人犯罪的故意而实施帮助行为的,当然可能构成犯罪。"[2]而依据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条之规定,ISP之行为完全有可能符合该条规定而构成侵犯著作权罪的共犯。

4.BT软件提供者的刑事责任。

BT软件提供者对于BT软件被用于著作权的侵犯是否应该承担侵权责任尚存在争议。争议的产生主要在于,索尼案中形成的"实质性非侵权用途标准"已无法应对分散式P2P软件引发的版权问题,从而有被其他标准取代的可能。依据"索尼案"规则,具有"实质性非侵权用途"的复制设备的制造商不承受"帮助侵权责任"。如果该规则成立,那么BT软件提供者的行为不属于侵权行为,自然不可能构成犯罪。但是,"在明知绝大多数用户将使用其P2P软件进行版权侵权的情况下,仍然向其提供P2P软件,并凭借用户数量的增长每年获得几百万美元的广告收入,很难说没有为了获取经济利益而帮助,甚至鼓励用户侵权的主观故意。"[3]因此,该规则在面对P2P案件时充分暴露出其缺陷。如果行为可以认定为侵权行为,当侵权行为危害性达到一定程度时,同样应当纳入刑法调整的范围。与ICP、ISP不同的是,BT软件的提供者显然不会再直接提供侵权复制品的种子,其单独发布软件的行为不可能符合"复制发行"的特征。但是,在明知绝大多数用户将使用其P2P软件进行版权侵权的情况下,仍然向其提供P2P软件,并凭借用户数量的增长每年获得广告收入,该行为显然符合《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条的规定,应当构成侵犯著作权罪的共犯。


作者简介:管瑞哲,男,浙江瑞安人。本科、研究生均毕业于华东政法大学,法学硕士。曾就职于浙江某检察院,现为浙江六和律师事务所律师。e-mail:guanruizhe@sina.com.