行政法原理的司法适用:困境与选择

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作者:沈福俊; 来源:www.giprs; 源语言:中文

发布日期:2008/05/30


一、关于我国首例依行政法学原理判决的行政诉讼案件

2002年4月8日,江苏省常熟市人民法院对一起行政诉讼案件作出一审判决,其基本案情[1]是:在常熟一家广告公司任职的原告冯某,因不服常熟市房地产管理处注销其房屋所有权证,于2002年1月向常熟市人民法院提起行政诉讼,要求判令撤销被告常熟市房地产管理处作出的注销决定。原告诉称,2001年6月5日,其与陈某经常熟市房产置换事务所介绍签定售房协议,约定由冯向陈某购买其名下的金龙大酒店房产,转让面积以实测为准。6月20日,常熟房产测绘队测定该房产面积为595.14平方米,7月25日,常熟市房地产管理处向冯颁发了所有权证。但在9月21 日,向冯转让房产的陈某对测得面积提出异议并申请复测,房地产管理处受理了其申请并委托测绘队进行复测,结果10月10日的复测面积与前次相差较大。11月23日,常熟市房地产管理处作出《关于注销房屋产权证的决定》,称:应陈某要求对上述房屋进行复测,“该处房屋建筑面积与《房屋所有权证》建筑面积不符。根据建设部《城市房屋权属登记管理办法》第25条,经研究决定以下事项:一、注销并收回房屋所有权证;二、换发经复测核准面积的房屋所有权证。请冯某在接到决定7日内,将原所有权证送达本处,办理有关换证手续。”由于冯某未按此决定前往换证,同年12月4日,房地产管理处在当地的常熟日报上公告了该注销决定。原告冯某认为,被告常熟市房地产管理处作出注销决定的行政行为认定事实不清、主要证据不足、程序违反法律。而被告则辩称,其根据申请进行复测,发现初测面积有误,原已向原告颁发的所有权证确属“登记面积不实”,理应依职权更正登记,作出注销决定,仅是更正登记的一个环节,此行为是重新界定房屋权属关系的行政确认行为。被告依照建设部《城市房屋权属登记管理办法》第25条第2款规定,将决定书送达原告,而原告拒绝按期送交原证,被告依法发布注销公告,被告所作注销决定证据充分、程序合法,请求法庭驳回原告诉请。常熟市人民法院经审理后认为,被告向法庭提交的证据材料,尚不能足以证明其作出注销决定这一具体行政行为的合法性。在事实认定上,法庭认为:两种测量结果同为市房地产测绘队测得,被告无证据证明两种结果证明力的强弱,被告以后一结果推翻前一结果之证据不充分。原产权证是被告依法发给原告,当然具有法律效力,变更该权证,必须有比原来更高证明力的证据来支撑。在该行政行为的程序合法性判断上,法庭认为:被告作出注销权证的决定,涉及到原告的权利义务,按照行政法学原理,涉及行政相对人权利义务重大变更的,应当在作出行政行为之前适用告知程序,但本案被告未向法庭提交有关作出决定前的告知材料,也无向原告送达告知材料的手续。此外,被告作出行政行为涉及原告的权益,原告作为行政相对人有权得到司法救济,被告理应在注销决定书中告知原告诉权和起诉期限,但被告的决定书中未有此内容。故被告所作出的行政行为的程序不合法。在法律适用上,被告在决定书中援用的依据是建设部《城市房屋权属登记管理办法》第25条,但合议庭认为,该办法第25 条有两款规定,其中第1款有4项内容,适用四种不同情况,会产生不同的法律后果,被告只是笼统地适用第25条,而没有针对具体情形适用具体的条、款、项,应属适用法律不具体。此外,被告在决定书中为原告设定“7日内”的期限,应视为行政机关为行政相对人设置的行政法律义务,而依照行政法律规定,行政义务的设置应当有明确的法律、法规规定,但被告未在决定书中适用具体法律规定,也未向法庭提供法律依据。综上分析,法庭认为被告常熟市房地产管理处所作具体行政行为证据不充分、主要事实认定不清、行政程序违法、适用法律不当,据此判决撤销被告所作的注销决定。

值得关注的是,法院在审查本案所涉及的行政行为程序合法性时,由于没有可供断案的明确条文规定,法院在判决书的说理部分直接援用了“行政主体在作出行政行为之前,应将决定的事实和法律理由依法定形式告知给相对人”的行政法学原理。在司法界对法理是否能据以直接断案仍有争议的情况下,此判例被认为是“一次颇有勇气的尝试和突破”。[2]

对于这一起全国首例以行政法学原理作为依据而判决行政机关的行政行为程序违法的行政案件,笔者认为颇值得研究。我国行政诉讼法第52条规定:“人民法院审理行政案件,以法律、行政法规和地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件,并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。”第53条第1款规定:“人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”而且,我国行政诉讼法同时又规定,人民法院审理行政案件,是对具体行政行为的合法性进行审查。可见,在我国,行政审判的依据是法律、行政法规和地方性法规,并参照规章。由于我国奉行的是较为严格的成文法主义,故在成文法之外,尚难以找寻行政审判的其他依据。由此看来,这一判决的合法性令人怀疑。然而,由于成文法的不周全性和滞后性,法院在对一个具体的行政案件进行审理的过程中,可能在某一个问题上又难以找到确切的成文法依据,而行政法学的某一个原理对相关问题的阐述又已经得到了公认,或者说已经成为普遍认同的公理。在这样的条件下,法院以相应的行政法学原理来进行判决又显得未尝不可了。尤其是在我国统一的行政程序法尚未制定、行政程序方面的许多问题尚未有明确的法律规定的情况之下,适用比较成熟的行政程序法理论进行判决,无疑是一次有益的尝试。但是,这一尝试在我国目前的行政法律规范中,又难以找到相应的依据来加以支撑,从而在我国的行政审判中出现这样一种困境:当成文法在某一领域出现空白尚不足以规范行政行为的全部内容时,人民法院究竟依据什么来对具体行政行为的合法性进行审查?这是摆在我们面前的一个十分现实的问题,它关系到我国行政诉讼法所确立的合法性审查原则将如何实现、行政诉讼的目的将如何达到的问题。同时,这一案例实际上也反映了这样一个问题:即行政法学原理在行政法中的地位究竟如何?

二、西方国家行政法学原理在行政法中的地位

探讨行政法学原理在行政法中的地位,必然要涉及到行政法的法源问题。而所谓行政法的法源,就是指行政法的存在形式,即法规范构成的来源。行政法是有关行政的法,是“国家整体法规范之一部,在现代的法治国家中依法行政原则又是所有行政行为所必须遵奉之圭臬,讨论行政法的法源问题,即在于探究哪些规范是可以用来规范行政行为之准则。易言之,行政法的法源即是在形式上及实质上规范行政行为的法规总称也”。[3] 从世界各国行政法的基本结构看,行政法的法源可以分为成文法法源和不成文法法源。

各国的法律制度和法律传统不同,法源也不相同。一般来说,大陆法系国家的法源主要限于成文法,而在英美法系国家,以判例、习惯、法理等构成的不成文法却在法源中占有重要地位。但在行政法上,这一“通例”并不完全适用。在法国,行政法的形式法源(指法律规则表现的形式,即法律规则出现在哪里?什么地方可以找到法律规则?)分为成文法源和不成文法源,前者是指宪法、和行政事项有关的条约、议会制定的关于行政组织和活动的法律、总统和总理所制定的行政法规、部长和地方政府所制定的行政规章,后者是指法的一般原则、判例、习惯法;行政法的实质法源(指构成行政法规则的资料来自什么地方,行政法规则包括什么内容)包括来自法律方面的资料(行政法以外的其他法律部门中的规定、过去的法律制度、外国关于同类行政事项的立法和判例以及法学著作中的行政法学理论),来自经济事实、社会事实、政治、哲学、伦理、道德观念,各种社会科学和自然科学的研究成 果。[4] 在不成文法源中,法的一般原则效力和法律相等,内容十分丰富,它是指“法国大革命时期的某些传统思想,以及某些事项的立法精神,社会生活的需要,公平正义感觉的一种表现”;而判例又是行政法的重要渊源,行政法上很多原则,在法律没有规定的情况下,由判例产生。即使在成文法有规定的时候,成文法的适用也由判例决定。因此,法国行政法的重要原则由判例产生。[5] 在德国,行政法的法源是指宪法、正式法律、法规命令、规章和习惯法以及行政法的一般原则、法官法、行政规则和特别命令、国际法和欧共体法。其中,行政法的一般原则主要是通过司法判决和学理形成和发展起来的,具体包括四种途径:其一,由实践中被长期遵守的习惯形成;其二,从宪法的规定和原则中引申出来,这些一般规则被称为“具体化了的宪法”;其三,通过对法律材料(法律、法规、判例等)进行系统、抽象、典型的整理而获得,“在浩如烟海的有关各行业的特别行政法规范,特别是联邦行政法院的判决之中,总是存在着适用于其他行业的而不是被限于被处理案件的规则”;其四,从所谓的法律原则中引申出来,“根据学理上一种代表性的观点,从正义原则中可以得出一些因其普遍性而适用于任何人的法律原则(基本法律规范)。这种法律原则因其一般性而不能适用于具体案件,但它们可以构成有效的实在法律条款的法律基础,这些法律规范在行政法领域里即成为一般行政法原则。”[6] 美国的行政法法源分为五类,即宪法、立法(指联邦国会的立法,如联邦国会1946年制定的联邦行政程序法适用于全部联邦行政机关的活动,具有重要地位)、总统的行政命令、行政法规和判例法,前四类都属于成文法法源,然而,美国行政法的重要原则,不是来源于成文法,而是来源于判例法,其中有的判例法是法院对宪法条文或成文法条文的解释,而大部分判例法是在没有宪法或成文法的依据时,由法官发挥创造性所产生的规则或原则。例如美国司法审查中,大部分规则由法院的判例产生。联邦政府和行政官员的行政赔偿责任,在未由成文法规以前,已由判例产生。[7] 在英国,行政法的法源主要由不成文法构成,因为在英国,连宪法在总体上都是不成文的,行政法的自然正义原则等也是通过法理、判例等不成文形式确定的。[8] 在日本,其行政法法源也分为成文法源和不成文法源两种,日本的“成文法中心主义”使成文法在其行政法中占据第一位的地位,其成文法法源主要是指宪法、法律、命令、条约、条例与规则(地方政府根据其自治权制定的自主法);但是,为了填补成文法规的空白,或者为了补充解释成文法规的规定事项,不成文法源也有其存在的意义,主要的不成文法源有习惯法和判例法,一般法原则或称条理有时也被作为法来运用。这里所说一般法原则,不一定是法令上明文规定的。一般说来,作为合乎正义的普遍原理而得以承认的诸原则,称为一般法原则或称为条理,有时也被当作法来运用。例如,平等原则、比例原则、禁止翻供原则、信义诚实原则等,这些一般法原则也是不成文法之一,不仅约束私人间的法律关系,而且也约束行政上的法律关系。[9]

通过上述分析可以看出,在许多西方国家(无论是英美法系国家,还是大陆法系国家),行政法不仅以成文法为法源,而且还以判例、习惯和以权威法学著作、学说所确立的行政法学原理、行政法基本原则为法源。首先,以成文法和不成文法相辅相成,构成行政法法源的完整体系。行政活动需要成文法的规范,因为,基于行政本身的特性和执行性,有必要向社会明确有关行政组织的存在形态和行政活动的依据,从而有利于行政作用的统一性与行政活动的公正性,并通过现实的法律制度,为公民权利的保障与救济提供行政法依据,有利于发挥行政法的预测功能,为公民权利的保护与社会秩序的稳定发挥作用。但是,由于行政法产生的历史比较短,行政事务增加的速度比较快,完全依靠成文法的形式难以解决行政发展中的问题。特别是行政法本身没有采取象民法、刑法那种统一法典的形式,因而在发挥调整功能时自然出现法律调整与行政现实之间的距离,成文法本身的局限性又加剧了这种距离。因此,在行政法理论与实践的发展过程中不成文法法源又具有特殊重要的意义。在行政法理论上,承认其不成文法法源与行政法治的价值并不矛盾,以不成文法形式存在的行政惯例、判例、法的一般原理(条理),可以对依法行政原则起到协调与补充作用。[10] 其次,以判例、法的一般原则及行政法学基本原理所构成的行政法不成文法法源起到了不可替代的作用,如在德国,除判例与习惯法以外,行政法一般原理是重要的不成文法法源。[11] 而在法国,作为行政法法源的法的一般原则,按照我国法律术语就可以称为法理。[12] 而且,经常为西方国家法院司法审查引用的自然正义原则、不准翻供原则、越权无效原则、比例原则、穷尽行政救济原则等等,均是通过学说确定的。当然,这些原则在为法院适用后,即转换成判例法规范,有的国家甚至通过成文法加以固定。[13] 由此可见,在西方许多国家,行政法学原理是行政法规范的重要来源,它在为弥补成文法的不足和为判例法的产生提供依据等方面,起到了不可替代的作用。

三、我国行政审判依据中单一成文法主义的不足

我国行政诉讼法第5条明确规定,人民法院审理行政案件,是对具体行政行为的合法性进行审查。因此,行政审判的依据,就是指人民法院在解决行政争议时,确认所诉具体行政行为合法性的法律标准和尺度。根据行政诉讼法第52条和第53条第1款的规定,我国行政审判的依据是法律、行政法规、地方性法规,并参照规章。这一规定,实际上明确了在我国行政审判活动中,人民法院只能依据成文法对行政案件进行审理和判决,实行的是单一的成文法依据模式,排斥了不成文法在行政审判中的运用。虽然近20年来,我国的行政法制建设已经取得了举世瞩目的成就,尤其是行政诉讼法自1989年颁布并于1990年10月实施以来,对我国行政法治所起到的推动作用,已经有目共睹,受世人公认。但也毋庸讳言,由于我国实行的是单一的成文法模式,成文法本身的局限性、滞后性及缺乏预见性的矛盾也显露无遗,而由此所产生的问题也令人不无担忧。

(一)行政法制不完善导致“成文法主义”陷入困境

由于行政法制并不完善,在诸多的行政领域,还缺乏相应的法律规范。虽然我们已经制定了行政诉讼法、行政复议法、行政处罚法、国家赔偿法等行政法律规范,众多的行政法规、地方性法规和规章也为行政审判提供了一定的依据和参照,但由于行政活动的广泛性和变动性等特点,成文法难以对之作周密和稳定的规范,故而在一定的行政领域,仍然缺乏必要的行为规范,不仅使行政行为无章可循,而且也使人民法院的行政审判陷入困境:既要依法审判,实现行政诉讼法所确立的宗旨,又因为缺乏相应的具体法律依据,使法院的“合法性审查”无从入手,从而对一些违反“公平”、“正义”原则要求的行政行为束手无策。尤其是我国已经加入世界贸易组织,伴随着入世,大量的涉外行政案件也将产生,而由于我国涉外行政法律规范并不健全,在许多方面仍存有空白,法院的行政审判也就无法可依。笔者认为,有法不依固然是一种对法律的漠视,而无法可依则更显尴尬和无奈。

(二)部分规范过于陈旧使法律适用不合时宜

由于部分法律、法规制定并实施至今,已年代久远(如作为法律的《中华人民共和国户口登记条例》于1958年1月9日颁布并施行至今;作为国务院行政法规的《公证暂行条例》也于1982年4月13日起“暂行”至今),其中的部分规定只反映了当时社会的需求而不再符合当今社会的要求。但这些法律、法规只要不被废除或修改,其仍然合法有效地存在着,也仍然是人民法院在行政诉讼中对具体行政行为进行合法性审查的依据。但是,当今快速发展的社会使得人民法院如果再以这样陈旧的依据进行审判,就明显显得不合时宜了。

(三)部分规范的过于抽象使法律适用无统一标准

从现有的法律、法规和规章来看,有的规定过于笼统、概括和抽象,缺乏相应的可操作性。虽然,我们有相应的法律解释制度,但是现有的法律解释并不可能覆盖法律规范的全部,而且,有的法律解释(如行政机关为维护自身权力所作的有些行政解释)是否完全符合立法的本意,本身就令人怀疑。部分行政法律规范的这一状况不但给行政执法带来很大的随意性,也使行政审判工作陷入进退两难的境地。如以行政处罚为例,虽然行政诉讼法规定人民法院对“显失公正的行政处罚,可以判决变更”,但行政诉讼法实施至今,何谓“显失公正”,却无明确的法律规定和权威机关的解释。再如“滥用职权”将构成人民法院判决撤销具体行政行为的理由,但何为“滥用职权”,并无一个统一而明确的司法标准。

(四)行政规范的大量适用使行政权的优越性明显显露

行政机关制定规范的大量存在,使法院的行政审判不得不向行政机关有所倾斜。由于行政审判中,只能依据法律、法规,并参照规章,而实践中行政法规和规章的数量远远大于法律,许多行政行为又都仅仅是依照行政法规或规章作出的,并无严格意义上的法律作为依据。由于行政机关制定的规范,有可能会尽力扩大行政权力而随意限制公民权利,而大量的行政行为却都是依其为依据作出的。作为法院,不但不能对此规范置若罔闻,反而应当根据行政诉讼法的规定,将其作为审判的依据,甚至在没有法律、法规依据的情况下,法院只能依据行政规章进行判决,使本来只有参照地位的规章一下子成为了审判依据。这种大都以行政机关规范作为审判依据的状况,其结果只能是以行政机关的胜诉为结局。这也将行政权的优越性及法院受制于行政机关的现状显露无遗,因此,这也正是为什么“行政在司法面前,总有一种莫名的优越感”[14] 的真正原因所在。

以上状况的存在,不但使行政审判陷入困境,也使公众对行政诉讼制度产生怀疑,从而从根本上可能动摇我们当初建立这一制度的根基。很大程度上的原因,是由于我国只奉行单一的成文法主义,而由行政法学原理所确立的行政法治原则的若干要求未能通过一定的法定渠道进入司法领域,是导致这些状况愈演愈烈的重要原因之一。

四、以司法解释与判例相结合的形式确立行政法学原理在司法审查中的地位

从世界各国来看,行政法不同于刑法、民法等其他法律部门,没有一部统一的成文法典,其规范通常散见于大量的各种不同的法律规范文件和各种成文或不成文的判例、一般原则(或称条理)之中,我国行政法的法源来源于各类国家机关所创制的具有法律效力的规范,包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治条例和单行条例、行政规章、国际条约、法律解释等,[15] 不成文法目前尚不能成为我国行政法的法源。但是,这种单一的成文法模式在我国行政审判中所显露出来的弊端已使法院步履艰难,要使法院走出困境,发挥其在行政审判中应有的功能,必须改变我们目前的行政审判依据体系,使一些成熟的行政法学原理通过一定的法律途径成为行政审判的依据,从而使司法权规范行政权依法行使的功能得到全面发挥。

(一)以司法解释的形式对行政法的基本原则加以确立

由于行政法没有统一的法典,其基本原则一般都通过具体的规范(包括成文或不成文的各种规范)来加以体现,西方国家一般都承认行政法基本原则是行政法重要法源之一。英国行政法学者韦德称行政法是“管理公共当局行使权力、履行义务的一系列普遍基本原则”,[16] 把行政法的整个法源归结为法的基本原则。这虽然是就英国的不成文法传统制度而言的,但由此也可见法的基本原则在普通法国家行政法法源中的重要地位。即使在成文法国家,法的基本原则在行政法法源中也具有相当重要的地位。在法国,法的一般原则是具有法律效力的不成文法规则。这些规则如同成文法律一样,能够拘束行政机关。违反这些规则的行政行为将被行政法院撤销。[17] 在我国,行政法的基本原则经过学者的归纳、总结,很多内容已被行政法规范所吸收(如行政处罚法所确立的基本原则)。然而,虽然学者都认为行政法的基本原则是指导行政法制定、执行、遵守以及解决行政争议的基本准则,贯穿于行政立法、行政执法、行政司法和行政法制监督的各个环节之中,且具有普遍性、特殊性、有效性的特点,并认为“离开基本原则,行政法就不能存在”,[18]但由于在一些领域尚无立法,这些原则还无法通过具体的行政法律规范而得到全面的适用。为此,笔者建议,在目前尚无法全面制定行政法律规范的前提之下,通过最高人民法院以司法解释的形式将学术界已经成熟的关于行政法基本原则方面的理论研究成果加以确立,从而使之成为行政审判的依据。

1.通过司法解释确立行政法学原理所归纳、总结的行政法基本原则在司法审查中的地位,可以使符合现代法治精神的行政法治原则得到全面运用,从而使行政法学原理与具体司法实践相结合。“无论立法者多么高明,规章条文也不能网罗一切行为准则,不能覆盖一切具体案件。因此,在某种意义上可以认为,法律本身的局限性就是法律解释学的根源。”[19]因此,通过司法解释确立行政法基本原则在行政审判中的地位与作用,可以使相关的学理通过一定的法定途径成为司法审判中的依据,从而弥补成文法的不足。

2.以司法解释的形式确立和发展行政法学理论,在我国也已有成功的范例。有学者归纳,最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》不仅对行政审判工作具有重要指导意义,而且丰富和发展了我国行政法学中的行政法律关系主体理论、行政行为理论和行政救济理论。[20]也有学者也认为,正是这一司法解释,显示了司法审查之手已渐次地伸向一些传统的拒绝行政诉讼的领域,譬如受理学生告高校诉讼、受理村民告村民委员会诉讼、质疑纪要的合法性、质疑社会中介组织行为的合法性等。[21]由此可见,通过司法解释来确立行政法原则从而发展行政法,显然对我国行政审判制度的发展意义深远。

3.我国法律和行政法学普遍承认包括司法解释在内的法律解释是行政法的法源之一,而且,司法解释在司法实践中所发挥的重要作用也有目共睹。通过司法解释阐释行政法基本原则,使其具有司法适用力,可以进一步强化司法权威,促进司法权对行政权监督职能的全面实现。

(二)以行政判例形式确立行政法学原理的司法适用

判例,即具有约束力的司法先例。行政判例,则指在行政审判实践中,由具有权威性的审判机关作出的可以影响或在事实上拘束今后审理同类案件的权威性行政判决。[22]判例在行政法中的重要地位已为各国行政法所证明。在法国,行政法院的判例是行政法的重要法源,法国行政法的重要原则,几乎全由行政法院的判例产生。例如行政行为无效的理由、行政赔偿责任的条件、公产制度、行政合同制度、公务员的法律地位等极为重要的法律原则都由判例产生。一位法国行政法学家用生动的语言说,如果我们设想立法者大笔一挥,取消全部民法条文,法国将无民法存在;如果他们取消全部刑法条文,法国将无刑法存在;但是如果他们取消全部行政法条文,法国的行政法仍然存在,因为行政法的重要原则不存在于成文法中,而存在于判例之中。这几句话虽然有些夸张,但可以看出判例对于行政法的重要性,也说明法国行政法的特点。[23]在素有判例法传统的英美国家,其判例制度对行政法同样起到了不可替代的作用。在当代美国行政法中,“立法的作用虽然扩张,判例法仍然占有重要地位。”[24]可见,判例不仅不是英美法系的专利,大陆法系国家对判例也予以高度重视,尤其是在素有成文法传统的法国,判例却在其行政法制度中被演绎得淋漓尽致,形成了许多蕴涵有关行政法原理与基本原则的重要判例,并实际支配了其行政法的发展。而在我国,至尽未能在法律中明确规定判例在行政法中的地位,从而使许多行政法的重要原理与原则无法通过判例加以确立和适用,不仅是一种理论资源的浪费,更是使法院的行政审判由于缺乏一定的依据而变得有时步履艰难。早在我国行政诉讼法颁布之初,就有学者提出在我国建立行政判例法的建议,[25]但一直未能实现。本文第一部分所介绍的案例报道中,当地法院人士称,在法无明文规定的的情况下,依法理断案当属“无奈之举”,[26]就很能说明我国目前行政审判依据方面存在的问题。

笔者认为,由于行政法本身的分散性且其调整社会关系领域的广泛性和复杂性,运用判例对行政法学的相关原理进行确认,从而使其在行政审判中具有适用依据的地位,是除司法解释之外,解决行政法学原理的司法适用问题的又一途径。

1.应当吸收和借鉴国外行政判例制度的经验,特别是法国以行政判例发展行政法的经验,运用判例形式,确认行政法学一般原理和一般原则在行政审判中应当成为人民法院审查具体行政行为合法性的依据,从而真正发挥法学理论对司法实践的指导和促进作用。同时,以蕴涵行政法学理论的判例作为审判依据,也可以从另一角度大力促进法官法学理论素养的进一步提高,这也是当前的司法改革进程中法官职业化的一个重要内涵之一。

2.以司法解释与判例相结合,确认行政法学原理的司法适用。一般来说,司法解释主要是从抽象解释的角度,对行政法学原理的司法适用进行较为综合性的确认,而判例则结合个案确立某一个行政法学原理的司法适用问题。从某种角度说,司法机关针对个案中行政法学原理的适用所制定的判例,则更具有可操作性。

3.在我国,最高人民法院《公报》所公布的案例,实际上也已经初步具备了判例的含义。1995年出版的《中华人民共和国最高人民法院公报全集》在其出版说明中就曾介绍,《公报》所发布的案例,具有“典型性、真实性、公开性和权威性特点,是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具”,这里的“典型性”,可以被理解为是为审理同类案件提供了“样板”;“权威性”,则暗示这些“样板”具有事实上的司法拘束力。所以,如果将其称为“具有司法解释性质的判例”也属顺理成章。[27]这些案例中也有一定数量的行政案例。因此,在我国实行行政判例制度应当说已经具备一定的事实和法律基础。更何况,当代行政法所调整的社会关系范围之广泛与复杂,已经表明单一的成文法模式已经无法适应社会发展的需要,必须要以权威性的形式确立我国行政法学研究中的新鲜成果,使之成为行政审判中具有依据作用的法律规则。

五、结语

法律的生命在于适用,而更重要的是在适用过程中求得其本身的发展与完善。这才是法律作为一种社会规范在人类社会中求得生存并不断发展的关键因素所在。自从我国行政诉讼制度建立以来,对我国行政法治与行政法学研究所起到的重要作用,已经受世人公认。而我国行政法学的蓬勃发展,又为行政法与行政诉讼制度的发展与变革提供了契机。我国行政审判中的单一的成文法依据模式已经无法适应当代行政法治飞速发展的需求,必须加以改革。如果我们坚持单一的成文法主义,那就等于说我们的法律今后或将来已经或肯定面面俱到、绝对完备。但各国法制发展的实践已经表明,那是绝对不可能的。西方许多国家以成文法与不成文法相结合(有时甚至更重视不成文法的作用)所建立的行政审判制度,正是考虑到了行政法在调整社会关系方面的特殊性。因此,反映社会需求,体现法治新理念,将行政法学研究的理论成果引入审判依据,为行政法注入新鲜血液,更是体现了行政法本身的与时俱进。


注:

  1. 陈红梁、戴卫忠:《江苏常熟法院在审理一起行政诉讼案件时—依法理对行政行为程序合法性作裁断》,《民主与法制时报》,2002年7月2日第6版。
  2. 陈红梁、戴卫忠:《江苏常熟法院在审理一起行政诉讼案件时—依法理对行政行为程序合法性作裁断》,《民主与法制时报》,2002年7月2日第6版。
  3. 陈新民:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第45页。
  4. 参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第16—18页。
  5. 王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第16页、第21页。
  6. 参见[德]哈特穆特•毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2002年版,第55—82页。
  7. 参见王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第46—47页。
  8. 姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第29页。
  9. 参见杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第151—157页。
  10. 参见张正钊、韩大元主编:《比较行政法》,中国人民大学出版社1998年版,第40页、第45页。
  11. 张正钊、韩大元主编:《比较行政法》,中国人民大学出版社1998年版,第49页。
  12. 王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第17页注释[1]。
  13. 姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第30—31页。
  14. 宋功德:《行政法的制度变迁》,载罗豪才主编:《行政法论丛》(第4卷),法律出版社2001年版,第73页。
  15. 参见应松年主编:《行政法学新论》,中国方正出版社1998年版,第17—21页。
  16. [英]威廉•韦德:《行政法》,楚建译,中国大百科全书出版社1997年版,第6页。
  17. 王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第211页。
  18. 参见应松年主编:《行政法学新论》,中国方正出版社1998年版,第37页。
  19. 季卫东:《法律解释的真谛——探索实用法学的第三条道路》,载其所著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第87—88页。
  20. 参见江必新:《司法解释对行政法学理论的发展》,《中国法学》,2001年第4期。
  21. 参见宋功德:《行政法的制度变迁》,载罗豪才主编:《行政法论丛》(第4卷),法律出版社2001年版,第91页。
  22. 姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,法律出版社2003年版,第501页。
  23. 王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第21—22页。
  24. 王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第47页。
  25. 参见吴剑平、冯耀习、王祖德:《在我国确立行政判例法的探讨》,载罗豪才主编:《行政审判问题研究》,北京大学出版社1990年版,第427—446页。
  26. 陈红梁、戴卫忠:《江苏常熟法院在审理一起行政诉讼案件时—依法理对行政行为程序合法性作裁断》,《民主与法制时报》,2002年7月2日第6版。
  27. 参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,法律出版社2003年版,第502—503页。