论地理标志侵权行为的认定

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作者:刘春霖; 来源:北大法律信息网; 源语言:中文

发布日期: 2009/03/23


随着我国市场经济体制的建立与完善,商品生产者和经营者已逐步认识到地理标志在市场竞争中的地位与作用,与此同时,假冒他人地理标志进行不正当竞争的现象也时有发生,市场上诸如假"哈密瓜"、假"龙井茶"、冒名"大津鸭梨"等假冒地理标志行为的泛滥,不仅侵害了消费者的合法权益.而且也给真正的"哈密瓜""龙井茶""天津鸭梨"等商品生产者和经营者造成了严重损失。鉴于我国有关地理标志保护的法律规定比较散乱,并且很不完善,本节拟从理论上对如何认定地理标志侵权行为作粗浅探讨,以便于地理标志的被侵权人能充分运用我国现有的法律武器维护自己的合法权益。


一、地理标志侵权行为认定的依据

有关市场主体地理标志的取得、使用以及国家对上述民事行为的管理、监督和保护的法律规定,构成了一个国家的地理标志法律制度。我国地理标志法律制度是由《商标法》及其实施细则、《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《对外贸易法》等法律法规中有关地理标志的一系列法律规范构成的。我国现行法规中最早涉及地理标志的是1986年11月6日国家工商行政管理局商标局就"县级以上行政区划名称作商标等问题的复函" ,该函件从侧面说明了地理标志的含义,并表明地理标志作为一种事实上的区别标志在我国受法律保护。国家工商行政管理局还于1986年发布《关于在酒类商标标识上使用产地名称问题的通知》,1987年发布《关于保护地理标志的函》,对地理标志的保护作了有限的规定。1985年3月19日,《保护工业产权巴黎公约》对我国正式生效,我国自此便承担起保护地理标志权的国际义务。以此为背景,在法国政府的要求下,我国国家工商行政管理局针对80年代中期国内生产"小香槟"、"香槟"盛行的状况,于1989年10月26日发布《关于停止在酒类商品上使用香槟或champaghe字样的通知》,指出香槟系法国著名葡萄酒的来源地,不能随便当作商品名称乱用,从而令国人对地理标志、地理标志侵权行为、国家保护地理标志权等问题有了一定的认识。除此之外,我国的《产品质量法》中有禁止伪造产品产地的规定,《对外贸易法》中亦有在对外贸易活动中不得伪造、变造或买卖进出口原产地证明的规定。笔者以为,上述有关法律、法规、规章中关于地理标志权保护的规定,虽然是我国地理标志法律制度的重要组成部分,但以此作为实践中保护特定地理标志的法律依据缺乏足够的操作性。在可作为地理标志侵权行为认定依据和保护地理标志权的法律武器的法律法规中,《商标法》及其实施细则和《反不正当竞争法》更具操作性。

运用商标法保护地理标志的途径,是将地理标志依法登记注册为证明商标,这样地理标志便成为我国商标法的保护对象。我国《商标法》规定,经商标局核准注册的集体商标、证明商标受法律保护。证明商标是用来证明商品的原产地、特殊质量、原料、制造工艺、精密度或其他特征的商标。证明商标的注册人必须是依法成立,具有法人资格,并且对商品的特定品质具有监测能力和监督能力的组织。证明商标注册人自己不能使用该商标,要求使用证明商标的生产经营者,其产品必须符合规定的质量标准。证明商标的有效期、续展等与普通商标相同。据此,产地内的有关商会、团体可将地理标志申请注册为证明商标,然后依法授权给产地内合法的商品生产经营者使用。对市场上出现的侵犯地理标志权的行为可依照商标侵权行为的有关规定加以认定,并运用我国比较完善的商标法律制度来充分保护地理标志权。 尚未或者不能将地理标志登记注册为证明商标的权利人,可依照我国《反不正当竞争法》的有关规定来保护自己的合法权益。我国《反不正当竞争法》第5条现定,经营者不得"在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示"。第9条规定"经营者不得利用广告或其他方法,对商品质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传"。第21条就上述不正当竞争行为应承担的法律责任作了具体规定,据此,地理标志权利人可依照我国《反不正当竞争法》的规定,以侵权人"伪造产地"或者"对产地作引人误解的虚假宣传"为由,向执法机关请求追究利用地理标志从事不正当竞争行为的当事人的法律责任。


二、地理标志侵权行为的构成要件

依照上述有关法律法规的规定,可以对地理标志侵权行为加以认定。在具体认定某些行为是否构成地理标志侵权行为时,要注意把握地理标志侵权行为构成要件的特殊性。地理标志侵权与一般侵权既有共性又有特殊性。一般侵权行为的构成要件有四:一是必须有损害事实的发生;二是必须有违法行为的存在;三是违法行为与损害事实之间有因果关系;四是行为人主观上必须有过错。地理标志侵权也必须具备以上构成要件,但其内容有特殊性。

(一)地理标志侵权应有损害事实的发生。

这里的损害事实,既包括物质损害,也包括无形损害。因地理标志权是一种无形财产权,所以地理标志侵权尽管有时物质损害不明显,或者无法举证证明有实际物质损害的发生,但或大或小总有无形损害的发生。尤其需要强调的是,地理标志权是一种集体性权利,这就决定了,一方面侵权行为给权利人带来的损害不易察觉,也难为人所意识到。地理标志权利人即使发现冒用、贬损等侵犯其地理标志权的行为,也常常因为受损害的不是自己一人而无动于衷。另一方面,地理标志侵权行为带来的损害非但表现为某些该地理标志使用主体的商品销量下降、利润减少等,而且更主要的是表现在该地理标志整体信誉的下降。

(二)地理标志侵权应当有违法行为的存在,即实施了侵害他人地理标志权的不法行为。

地理标志权是专有权,只能由合法的主体行使,他人负有不作为义务,否则即可构成侵权。本节第三个问题将专题讨论地理标志侵权行为的表现。

(三)地理标志侵权行为应当与损害事实之间有因果关系。

这里的因果关系并非一定是必然联系。在有些地理标志侵权案件中,地理标志侵权行为与损害事实之间不可能产生直接联系.因该侵权行为并不必然导致地理标志权利人损害事实的发生,而只是为这一事实的发生提供必需的条件。如伪造原产地证明商标标识或者标有地理标志的商品包装物,这种行为是地理标志侵权行为,但它并不直接导致地理标志使用主体物质利益的减少和该地理标志信誉的下降,只有将伪造的原产地证明商标标识或印有地理标志的包装物与特定商品结合起来进入市场,才可能给地理标志权利人带来实际损害。

(四)行为人主观上应当有过错。

地理标志侵权行为中行为人的过错有两种情形:一是行为人主观上故意,如假冒他人原产地名称,擅自制造或者销售他人原产地证明商标标识或印有原产地名称的商品包装物等;二是推定过错,如在同种商品上对产地作引人误解的虚假表示从而侵犯他人地理标志权,将他人的地理标志作为商品装演、商品通用名称使用等。


三、地理标志侵权行为的表现及其法律责任

依照上文所述,地理标志可由产地内商会或其他团体申请注册为原产地证明商标。这样,侵犯地理标志权的行为也就是商标侵权行为,因此,对这类地理标志侵权行为的表现可依照我国《商标法》、《商标法实施细则》的有关规定加以认定。侵犯原产地证明商标的行为可概括为四个方面的表现:一是未经原产地证明商标所有人许可,在同一种商品或类似商品上使用与其商标相同或者近似的商标的行为;二是销售明知是假冒原产地证明商标的商品的行为;三是伪造、擅自制造他人原产地证明商标标识的行为;四是给他人的原产地证明商标权造成其他损害的行为,如经销明知或者应知是侵犯他人原产地证明商标权的商品,在同一种或者类似商品上将与他人原产地证明商标相同或近似的文字、图形作为商品名称或装潢使用足以造成误认的行为;故意为侵犯他人原产地证明为侵犯他人原产地证明商标权的行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为等。对原产地证明商标侵权行为,任何人都可以向侵权人所在地或侵权行为地县级以上工商行政管理机关控告或检举,被侵权人也可以直接向人民法院起诉。工商行政管理机关可做出责令侵权人停止侵权、处以罚款、责令侵权人赔偿被侵权人的损失等处罚,对符合《刑法》第213、214、215条规定的,由人民法院追究刑事责任。

对于那些尚未或者依法不能登记注册为原产地证明商标的地理标志,可运用我国《反不正当竞争法》加以保护。实践中,未登记注册为原产地证明商标的地理标志侵权行为常常表现为如下几种:

(一)假冒地理标志。

地理标志的质量表示功能和其所承载的商业价值,使它成为一种宝贵的无形资产,成为合法使用主体参与市场竞争的有力工具,它也因此成为侵权假冒行为损害的对象。一方面,产地外的商品生产经营者假冒地理标志,获取非法利益,比如新疆的"哈密瓜"市场泛滥,其中有天山南北所产"哈密瓜",还有青海、甘肃等省产等省出产的"哈密瓜",鱼龙混杂,真假难辨,令真"哈密瓜"的信誉一落干丈。另一方面,产地内的有关企业或个人,其产品不符合地理标志所要求的特定质量和特色,搭便车使用地理标志。假冒地理标志是一种严重的侵权行为,它盗用他人地理标志的声誉,争取了不正当的商业利益,反过来又往往因其产品低劣毁掉他人地理标志的商业信誉,坑害了广大消费者。

(二)个别商品生产者将地理标志登记注册为商标或当作商标使用。

虽然我国《商标法》对地名作为商标注册做了若干限制规定,但它仍为将地理标志作为商标(注意不是证明商标)注册从而侵犯地理标志权留下了很多可乘之隙。一方面,我国商标法只禁止将县级以上行政区划的名称和公众知晓的外国地名作为商标注册,而地理标志中的"原产地"可以是县级行政区划以下的地名,如镇、村等;另一方面,商标法对有其他含义的县级以上行政区划的名称作为商标注册不予禁止。地理标志权是一种集体权利,为产地内合法的商品生产经营者专用。个别商品生产经营者将地理标志登记注册为自己的商标或当作未注册商标使用,事实上就侵犯了产地内其他有关商品生产经营者的合法权益,即将公共财产变为自己垄断。另外,个别产地外的商品生产经营者将地理标志作为自己的商标加以注册,也势必会造成商品来源的混淆,损害广大消费者利益。鉴于我国《商标法》允许将县以下行政区划的地名和"有其它含义"的县级以上行政区划的地名作为商标注册,因此如果地名属地理标志,地理标志权利人应通过行使商标注册程序中的异议权、申请注册商标争议裁定权来制止这种地理标志侵权行为。

(三)将地理标志用作商品通用名称。

商品通用名称是同一种商品的称谓或标记,任何市场主体对此都不享有独占权。相反地理标志具有一定的独占性,它只能为产地内合格的同种商品的生产经营者使用。如果将地理标志当作商品通用名称来使用,势必会人为造成地理标志与某种商品的必然联系,时间一长,就会淡化地理标志的原有功能,成为该种商品的一种代名词。与此相类似,将地理标志或与此近似的标志当作商品装潢使用,也会淡化地理标志的功能,侵犯地理标志权利人的合法权益。

(四)对产地作引人误解的虚假表示或宣传,从而侵犯特定地理标志权的行为。

一些无权使用地理标志的商品生产经营者利用部分消费者对原产地商品的偏爱,在商品的产地、来源、出处上大做文章,突出表现在在自己的商品上对商品产地、来源、出处做引人误解的虚假表示;有的在商品产地的表示上该写大点的字故意小写,该写小点的字故意写大,以达到误导消费者的目的。还有的使用与商品真正来源不同的地理标志标示商品,如"香槟型葡萄酒"、"德州式扒鸡"等,所有这一切都会不同程度地侵犯相关地理标志权。毋庸置疑,在各种各样的广告中对地理标志做上述误导性宣传,也属侵权行为。 对于上述侵犯地理标志权的行为,我国《反不正当竞争法》规定了相应的法律责任。该法第21条规定:经营者伪造或者冒用质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示的,依照《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚;经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的,监督检查部门应当责令其停止违法行为,没收违法所得,可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款;情节严重的,可以吊销营业执照;销售伪劣商品,构成犯罪的,依法追究其刑事责任。


四、地理标志权保护的例外

地理标志权作为一种知识产权,具体表现为使用权和禁止权两个方面。作为使用权,它为原产地内合格的商品生产经营者专用;作为禁止权,其权利主体有权排除原产地内外一切不合格商品生产经营者的非法使用。这里,排除不合格商品生产经营者"非法"使用,意味着不合格商品生产经营者,即产地外的相关商品生产经营者或产地内其产品不符合地理标志质量特色要求的商品生产经营者,如果依法使用同地理标志相同或近似的标志则是允许的。也就是说地理标志权保护有例外情况,尤其地理标志权属于集体性权利,其有关"例外"或者说权利的限制,往往比其他知识产权更多一些。对此,世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》第3节第24条做了较为详细的规定。概括起来,地理标志权保护的例外主要有如下五种:

(一)"在先使用"或"善意注册"的例外

1.关于"在先使用"的例外。

《与贸易有关的知识产权协议》第24条第4款规定:"如果某成员之国民或居民已连续在该成员地域内,于相同或有关的葡萄酒或白酒商品或服务上,使用了另一成员用于标示有关商品或服务的地理标志,同时,其于部长级会议结束乌拉圭回合谈判之前已使用至少10年,或在该日前系善意使用,则本节之任何规定均不应要求该成员制止其继续以同样方式使用。"从该款规定中我们可以归纳出"在先使用"例外的3个条件:一是"善意在先使用"。"在先"指1993年12月15日乌拉圭回合谈判落下帷幕之前,已使用了某个其他成员的地理标志;"善意"使用指在1993年12月15日以前,不是恶意的已经进行的使用。二是在先使用的期限,应当是在缔约方签署本协议之前已使用了至少10年,并且在该缔约方签署本协议之前已有良好信誉。三是这个例外的适用范围较窄,只适用于葡萄酒或白酒类商品及服务。

2.关于"善意注册"的例外

《与贸易有关的知识产权协议》第24条第5款规定:"如果在某成员适用下文第六部分规定之前或在有关地理标志于来源国获得保护之前,某商标已善意申请或获得注册,或已通过善意使用获得商标权,则本节措施的实施不得因该商标与某地理标志相同或近似,而损害该商标注册的利益或效力,或损害该商标的使用权。"该款表明,第一,协议第六部分所规定的三种不同类型成员,即发达成员、发展中成员和最不发达成员,适用知识产权协议的过渡期之前;第二,地理标记即地理标志在原产国获得保护之前,在上述两种情况下,已经真实地申请或注册了一个商标,或者已真实地通过使用获得了一个商标,不得因为该商标和一个地理标记相同或近似而影响该商标注册的合格性或有效性,或者影响使用该商标的权利。 协议第24条第7款同时规定,只要不是出于恶意,有关人可以在将受保护的地理标志不作为地理标志使用为人所共知之后的5年内提出请求,请有关行政当局允许其把某个地理标志作为商标使用,或以该标志作为自己的商标获得注册。

(二)"通常用语"的例外

协议第24条第6款规定:"如果某成员在其地域内的商品或服务上以惯用的通常语文作为通常名称使用时,与其他成员地理标志相同,则本节并不要求该成员适用本节之规定。"对此,郑成思先生举了一个很典型的例子China的字头小写时,在许多英语国家是称呼"瓷器"的通常用语。不能因为它同时又是"中国"的意思,就不允许一般人用在瓷器上了。虽然"瓷器"还可用其他英语单词去表述,如 Porcelain,但如果因为地理标志的关系而限制了 China的用法而只许用Porcelain,显然是行不通的。

(三)"名称权"的例外

协议第24条第8款规定,贸易往来中使用商业名称或被继承的商业名称,如果它与受保护的地理标志相同,仍可继续使用,但若以误导公众的方式使用,则不在其列。所谓"误导公众的方式使用",指某地理标志保护在前,而某人或某企业使用与地理标志相同或近似的名称在后。因为"在后"使用,往往不是善意的。

(四)来源国不保护或者已经停用的例外

对此,协议第24条第9款有明确规定。某成员国停止保护其原先保护着的某个地理标志,意味着该成员国将它从专有领域放置到了公有领域,任何人再使用自然就不构成侵权;如果某个成员国对其域内的某个地理名称从来未当作地理标志加以保护,说明它始终处于公有领域。除此以外,如果某成员国以法律法规、命令等官方文件声明本国停止使用某地理名称,那么原先以该地理名称为地理标志的权利主体就无权阻止他人再使用该名称。

(五)葡萄品种的例外

协议第24条第6款规定:《与贸易有关的知识产权协议》自1995年1月1日生效起,如果对其某一种葡萄产品采用的日常惯用名称与其他缔约国某一地理标志相同时,可作为例外,继续使用。


【注释】

任自力:《TRIPS协议与中国工业产权制度--原产地名称保护略探》,载《河北法学》1997年第4期。

参见郑成思著:《世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议》,中国人民大学出版社1996年版,第178页。