论行政证据中的若干法律问题

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作者:沈福俊; 来源:www.giprs; 源语言:中文

发布日期:2008/05/30

摘要:行政证据是行政行为的基础,其意义在于其是行政程序中具有法定形式、能够证明案件真实情况、并经行政主体查证属实的一切事实,是依法行政的重要要件之一。由于我国尚无统一的行政证据法律制度,也由于行政诉讼证据来源于行政程序,行政诉讼证据从本质上说就是行政程序中的证据。因此,应当从现行行政诉讼规范的角度来认识行政证据。行政诉讼法和最高法院的司法解释对行政诉讼证据的种类、来源、属性、程序、效力及审查判断等方面的规定,既是法院在行政诉讼中审查行政行为证据合法性的依据,同时也是建立行政证据规则的依据。可以说,行政诉讼规范对证据的规定,就是对行政证据的规定。而且,还应当在此基础上,进一步确立行政程序中的“谁主张,谁举证”规则、证据调查和取证的期限规则和案卷排他性规则,以进一步完善我国的行政证据法律制度,促进依法行政原则的全面实现。

关键词:行政行为 行政证据 行政诉讼 行政程序


行政证据在行政活动中的地位和作用至关重要,它是行政主体赖以作出行政行为的基础,也是行政主体依法行政的前提所在。然而,由于一般证据学只侧重于研究诉讼证据问题,[1]对行政证据则研究较少,加上我国的行政程序法律制度不完善,行政证据目前无法在法律上得到独立的体现和确认。因此,在理论上和实践中,对行政行为中的证据把握尚存有一定的困难和障碍,从而在一定程度上影响了依法行政原则的实施。笔者认为,在目前的情况下,通过其它相应的法律规范来研究和探索行政证据,从而厘清行政证据在法律上的特殊要求和规则,不但是可行的,也是必要的。这对于促进行政证据方面立法的完善,积极推进依法行政原则的实施,均具有重要的现实意义。

一、行政证据的意义

对于什么是行政证据,我国法律未作明确规定。从一般理解来看,行政证据也可以被称为行政程序证据。对此,有学者认为,行政程序证据是指行政机关在行政程序中,用以证明待证事实的证据。[2]也有学者认为,行政证据是指行政机关在行政程序中收集或由当事人向行政机关提供,行政机关据以作出行政行为的事实和材料。[3]也有学者更为进一步地认为,行政证据是在行政程序中,由行政主体、相对人、代理人等依照法定程序收集或提供的具有法定形式、能够证明案件真实情况、并经行政主体查证属实的一切事实。[4]以上对行政证据基本涵义的表述,明确了行政证据的基本要义:第一,主体的确定性。行政证据收集和提供的主体是行政主体、相对人,即在行政法律关系中具有主体地位的组织或个人;第二,程序的确定性。行政证据只能在行政程序中被收集和提供,离开特定的行政法律程序,就无所谓的行政证据;第三,形式的特定性。行政证据作为法定的证据范畴,必须具备特定的法定形式;第四,用途的确定性。行政证据是行政程序中由行政主体据以证明行政行为事实依据的事实和材料。

由此可见,行政证据作为行政主体赖以作出行政行为的事实依据,是依法行政的重要内容之一。因为证据是行政行为合法的基础。任何行政行为的作出,都是行政主体将某一法律规范适用于具体事件的结果。在这一过程中,如果没有相应的行政证据证明相关事实,行政行为必将丧失合法的基础。而且,行政主体收集、审查证据也必须符合法律规定,这也是依法定程序行政的原则在行政证据领域的具体体现。只有经合法的证据证明的事实才是能够成为行政行为依据的事实。离开行政证据的合法性,就谈不上适用法律和执行程序的正确,也就无法正确地推进依法行政。我国《行政诉讼法》和《行政复议法》都将证据是否确凿、充分明确规定为衡量和判断行政行为是否合法的重要要件之一,可见行政证据在行政行为中的重要意义。

因此,世界上一些行政法治较为发达的国家,都比较重视行政程序中的证据问题。如美国《联邦行政程序法》第566条专门设立两款,着重规定了行政证据的范围、行政证据责任的分配和行政证明标准。奥地利《普通行政程序法》专门设立第二篇规定调查程序和证据问题。葡萄牙《行政程序法典》共有20个条文详细规定了行政证据的调查、收集和审查判断。[5]而在我国,由于至今尚无较为完整、统一的行政程序法,有关行政证据的相关规定也仅散见于一些法律和部分法规及规章当中,这些规定尚无法构成我国完整的行政证据体系。有学者非常明确地指出,可能是由于行政程序法迟发达的原因,或者是行政法律关系固有的特殊性,行政主体适用法律过程中的证据制度的发展在我国至今仍不尽成熟,或者可以说是无章可循。[6]尽管如此,但我们对行政证据在行政活动中重要意义的认识并不能因此而减弱。可以说,正确认识行政证据是完善行政证据制度的前提。

二、从行政诉讼证据认识行政证据

行政诉讼证据,是指在行政诉讼中用来证明行政争议案件事实的一切材料。在我国,行政诉讼的核心,根据我国《行政诉讼法》第5条的规定,是由人民法院对行政主体的具体行政行为进行合法性审查,从而达到运用国家司法权保护公民、法人或其它组织合法权益,维护和监督行政机关依法行政的目的。而人民法院在行政诉讼活动中对具体行政行为合法性进行审查的主要内容之一,就是具体行政行为的证据是否确凿、充分的问题。《行政诉讼法》第54条第1项规定:“具体行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,判决维持。”该条第2项规定,具体行政行为主要证据不足的,判决撤消或部分撤消。这就明确地表明,在行政诉讼中一项很重要的内容,是审查被告作出具体行政行为时认定的事实和所依据的证据。也就是说,行政诉讼中所审查的证据,主要是行政主体在特定的行政程序中已经作为具体行政行为事实根据的证据,具有很强的“案卷主义”色彩。《行政诉讼法》第32条规定,被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。法律规定作为被告的行政主体向人民法院提供证据的目的,是为了接受审判机关的审查,并由审判机关通过审查确定行政主体具体行政行为的证据是否确凿、充分和可靠。从这一角度说,“行政诉讼或司法审查也事实上成为行政程序的‘上诉审’” 。[7]为此,笔者认为,在行政诉讼中,原则上并不存在来源于行政诉讼程序中的“行政诉讼证据”,所谓的行政诉讼证据,实际上是在行政程序中所产生的证据材料在行政诉讼这一特定程序中作为被审查的对象而已。正如有学者指出的,所谓的行政诉讼无非是对一定范围的即因发生争议而进入诉,讼领域的具体行政行为由司法机关再认识、再评价、再确定罢了。按照《行政诉讼法》第5条的规定,就是“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查”。很显然,行政案件的基础是具体行政行为。没有具体行政行为,就不会发生行政相对人与行政机关的争议,行政机关作出具体行政行为时应该有可靠的证据为根据,从而人民法院对具体行政行为的合法性进行审查的必要内容是审查被告作出具体行政行为的证据。不管行政证据与行政诉讼证据有多少个不同点,它们既然作为证据,总是应该有共同的地方,有其同一性的。[8]基于此,笔者认为,在我国目前尚无单独和完备的行政证据法律制度的条件下,通过行政诉讼法律规范所规定的行政诉讼证据来认识行政证据是必要的和可行的。

(一)从行政诉讼证据的来源认识行政证据

行政诉讼中,作为证据的材料主要来源于行政程序之中。行政主体在行政程序中,必须首先收集能够证明案件事实的证据材料,才能作出相应的具体行政行为。一旦进入行政诉讼阶段,作为被告的行政主体就应依照法律规定,将在行政程序中掌握和收集的证据向人民法院提供,从而使行政证据转化为相应的行政诉讼证据。因此,行政诉讼证据中的核心部分,是作为被告的行政主体在行政程序中的具体行政行为作出之前即已获得并在行政诉讼中向人民法院提供的。从证据的来源角度说,行政证据与行政诉讼证据具有同一性。

(二)从行政诉讼中对证据的审查认识行政证据

在行政诉讼中,人民法院对具体行政行为合法性审查的内容之一就是证据是否确凿、充分,而这里的证据指的就是行政证据。由于行政证据在行政诉讼中成为人民法院审查的对象,因此行政诉讼中运用行政诉讼证据规则所进行的事实认定是以行政主体在行政程序中所收集的行政证据为基础,对行政主体在行政程序中获取和处理行政证据以及得出事实结论上是否符合法律的相应规定进行审查。在行政诉讼中,被依法审查的行政证据就成为行政诉讼证据。因此,从行政诉讼中人民法院对行政证据的再审查角度来说,行政诉讼证据中的主要部分为行政证据。

(三)从行政诉讼证据与行政证据共有的属性认识行政证据

证据必须具有关联性、合法性和真实性。作为行政诉讼和行政程序中的可定案证据来说,都必须具备上述“三性”。而且,无论是作为行政诉讼证据,还是作为行政证据,对上述“三性”的要求完全相同。第一,证据的关联性要求证据与案件的待证事实具有一定的联系,才能起到证明案件事实的作为。无论是行政诉讼中的证据,还是行政程序中的证据,其相关性都表明要与具体行政行为所认定的事实具有联系。第二,证据的合法性要求行政主体在行政程序中收集、取得证据的手段、方式以及形式等必须合法。到了行政诉讼阶段,行政证据的合法性就成为人民法院审查的内容之一,只有具备合法性要求的行政证据才有可能被人民法院作为行政诉讼中认定案件事实的根据。即行政证据的合法性才能被人民法院所确认。所以,行政诉讼证据的合法性即基本上是指行政证据的合法性。第三,证据的真实性是指作为证据证明的事实必须是客观存在的真实事实。从行政诉讼角度说,作为定案证据的事实必须是能够证明行政行为中行政法律关系发生、变更、消灭的事实,也即在行政程序中由行政主体获取的行政证据是否真实地反映了其作出具体行政行为的事实依据。这不仅是人民法院在行政诉讼中运用行政诉讼证据所追求的目标,也是行政主体在行政程序中运用行政证据所追求的目标。

由此可见,行政证据与行政诉讼证据具有相当程度上的同一性。这种同一性对于我们理解行政证据,充分发挥行政证据在行政执法中的作用,积极推进依法行政原则的落实,具有十分积极的作用。值得指出的是,我国《行政诉讼法》和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)、最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《行政诉讼证据规定》)以及其他司法解释对于行政诉讼证据的若干问题已经作出了较为完整的明确规定,其中有相当一部分规定实际上就是针对行政证据而言的,这些规定应当成为我们理解行政证据的法律基础和逻辑起点。

三、行政诉讼规范对行政证据方面的有关规定

以上所述的《行政诉讼法》和最高人民法院的《若干解释》、《行政诉讼证据规定》可统称为行政诉讼规范。在这些规范当中,蕴含了很多对行政证据的规定。笔者认为,在目前我国尚缺乏统一的行政程序法、行政证据制度尚不完备的情况下,通过行政诉讼规范来认识行政证据,不失为一条可走的捷径。通过这样的认识,可以认识行政证据的若干规律性的内容,从而归纳出行政证据的共性,以指导行政主体的行政执法活动,规范行政主体的依法行政。

(一)关于行政证据的种类

《行政诉讼法》第31条规定,行政诉讼证据有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录。以上证据经法庭查证属实,才能成为定案的根据。由于行政诉讼主要表现为对行政程序中行政主体作为具体行政行为事实根据的行政证据的审查,因此,这一关于行政诉讼证据种类的规定同样适用于行政证据。换句话说,这实际上就是法律对行政证据种类的规定。可以说,《行政诉讼法》之所以如此规定,就是考虑了行政程序中证据的特殊要求,如关于现场笔录的规定,就是考虑了行政执法行为的需要而作出的。近年来,有些行政规章对行政证据的种类也作出了与《行政诉讼法》一致的规定,如国家工商行政管理总局颁布的《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第18条规定:“办案机关对案件进行调查,应当收集以下证据:(一)书证;(二)物证;(三)证人证言;(四)视听资料;(五)当事人陈述;(六)鉴定结论;(七)勘验笔录和现场笔录。上述证据,必须查证属实,才能作为认定事实的依据。”这说明,行政诉讼证据与行政证据在法定种类上是完全一致的。这种一致性即体现了行政诉讼证据是行政证据在特定领域的转化,同时也明确了法律对两者在法定种类上的一致要求。

(二)关于行政证据收集的程序

《行政诉讼法》、《若干解释》和《行政诉讼证据规定》均对行政证据收集的程序作了规定。这些规定明确了行政证据的合法性问题。收集证据的程序合法,要求行政主体应当遵守法定的步骤、顺序、方式、时限对证据进行收集、审查和采纳,并使之成为事实认定的根据。证据的收集、审查和采纳不能违反法定程序是证据法律性要求的体现。《若干解释》第30条规定行政主体在诉讼期间自行收集的证据和严重违反法定程序收集的证据不能作为人民法院的定案根据,《行政诉讼证据规定》对行政证据的程序合法性问题又进行了更为详细的规定。这些规定虽然是对人民法院审查证据的要求,但实质上却是对行政证据程序合法的具体要求。

行政证据的取得首先必须符合法定程序。现代行政法治的基本要求是行政活动必须符合法定程序,这一要求同样适用于行政主体取得行政证据的活动。严重违反法定程序收集的证据属于非法证据。非法证据不但在行政诉讼中要被排除,在行政活动中同样应予以排除。有学者明确指出,非法证据是否应当排除或采纳,取决于我们在发现实体真实与保障人权、实现程序正当性发生冲突时的价值选择。如果采纳非法证据,虽然能够发现实体真实,但它是以牺牲程序的公正,侵犯公民的人权为代价的。在现代社会,比发现真实更重要的是公民的自由和权利。排除非法证据规则之适用有利于保障公民的自由和权利,并且保障程序的公正性。[9]在实践中,行政证据的收集不符合法定程序的情形还在一定程度上存在,比如采取刑讯逼供、非法强行搜查等手段和方式取得的证据。根据有关行政诉讼规范的规定,符合法定程序的行政证据应当是:

1、符合主体要求。行政证据收集的主体应该是法定的,非法定主体收集的证据,尽管证据材料本身可能具有一定的客观性和关联性,有时可能对证明案件主要事实意义重大,但由于其收集主体不合法,也不能在行政程序中作为证据使用。“如果这种证据可采,那么无异鼓励违法行为,违法行政” 。[10]

2、符合法定形式。作为行政证据,不但要符合《行政诉讼法》第31条所规定的证据种类与形式(即书证、物证、证人证言、当事人陈述、视听资料、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录7种证据形式),还应符合法律对其形式的特殊要求,即必须履行一定的法律手续或具备一定的条件。如根据《行政诉讼证据规定》第15条,行政主体所制作的现场笔录,应当载明时间、地点和事件等内容,并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的,应当注明原因。有其它人在现场的,可由其它人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的,从其规定。再如,证人提供书面证言的,必须由证人签名或盖章;境外调取的证据须经证据来源所在地的外国公证机构公证、我国驻外使领馆认证等。证据形式的合法性是证据真实性的前提,它不仅是诉讼程序对证据法定形式的要求,同时也是行政程序对证据法定形式的要求。

3、符合行政活动的一般程序规则。(1)《行政诉讼法》第33条明确规定了“在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据”的规则,我国《行政复议法》第24条也作出了同样的规定,司法解释也明确规定了对行政主体在行政行为作出后所获取证据合法性的排除。如最高人民法院发布并于2003年1月1日起实施的《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》和《关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》都明确,人民法院依据被告的案卷记录审查被诉反倾销和反补贴行政行为的合法性。被告在作出被诉反倾销和反补贴行政行为时没有记入案卷的事实材料,不能作为认定该行为合法的根据。这实际上确立了行政程序中的“先取证,后裁决”和“案卷排他性”的基本程序规则。在行政程序中,行政主体只有在充分掌握大量的证据之后,才能作出行政行为。如果在行政行为作出之后,再允许行政主体重新收集证据,那是对行政程序的严重违反,而严重违反行政程序所收集的证据不能成为定案的根据已被法律和司法解释所明确规定。(2)行政证据的取得还必须符合其它程序性规定,符合法律、法规、司法解释、规章对行政证据的要求。我国《行政处罚法》第37条规定:“行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于2人,并应向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调查或者检查,不得阻扰。询问或者检查应当制作笔录。”“行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行保存,并应当在7日内及时作出处理,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”“执法人员与当事人有直接利害关系的,应当回避。”作为规章的《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》对工商行政管理机关调查、收集证据的程序也作了详细的规定,如该规定第19条规定:“办案人员可以询问当事人及证明人。询问应当个别进行。询问前应当告知其如实陈述事实、提供证据。询问应当制作笔录,询问笔录应当交被询问人核对;对没有阅读能力的,应当向其宣读。笔录如有差错、遗漏,应当允许其更正或者补充。经核对无误后,由被询问人逐页在笔录上签名或盖章。办案人员亦应在笔录上签名或盖章。被询问人拒绝签名或者盖章的,应当在笔录上说明。同时,《行政诉讼证据规定》明确了行政证据的取得不仅要符合法律、法规和规章,还必须符合司法解释的要求,进一步体现了司法解释对行政证据的规范作用。

4、不得以非法手段收集行政证据。行政证据的收集和取得,同样是一种行政权力的运用。在这一过程中,行政主体不得滥用行政权力采取非法手段收集并取得证据。根据《行政诉讼证据规定》,除了严重违反法定程序收集的证据材料属于非法证据之外,其它如以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料和以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料,以及以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据,都属于非法证据。通过非法手段获取的证据,虽然有可能能够证明案件真实情况,但由于其手段或方法的非法性,损害了国家利益、社会公共利益和公民、法人或者其它组织的合法权益,损害了政府形象,严重违背了法律的规定,因而是不能作为行政主体行政行为的事实依据的。实际上,行政主体从根本上就不应该采取这种非法手段和方法去收集证据。“在行政案件中,有污点的证据是政府违法的产物,不是私人违法的产物。法律不应允许行政机关成为赃物的受益人。”[11]但在实践中,个别行政主体及其工作人员采取不正当手段收集证据的现象还在一定程度上存在。如有些执法人员用“放倒钩”(即引诱违法)的方式,引诱当事人上钩,从而获取所谓的违法证据,并进行处罚。以这种方法取得的所谓证据,明显是一种以违法手段获取的证据,依法不能作为行政处罚的事实根据。

5、收集行政证据必须保障当事人在行政程序中的权利。《行政诉讼证据规定》第60条第2项规定,被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其它组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据,不能作为被诉具体行政行为合法的依据。行政主体在行政程序中,必须尊重并保障当事人应当享有的法定程序权利,非法剥夺当事人的法定权利而获取的证据,同样是不符合法定程序所取得的证据,依法不能作为行政行为合法的依据。例如,在行政处罚程序中,行政主体对应予听证的而未予听证,或者在听证之后又收集新的证据,并直接作为行政处罚的事实依据,此时就应视为剥夺了当事人的听证权利。听证的要求之一就是当事人有权对证据进行质证和反驳,未经质证的证据就不能成为行政程序中的证据。因此,行政证据的采用必须以保障当事人法定的程序权利为前提。

(三)关于保障行政证据的真实性的要求

证据的真实性是指证据材料所反映的或者所证明的案件的真实情况,即该证据是否真实、可靠。在行政程序中,行政主体所收集的证据,由于受行政法制的不完善、执法人员的法律业务素质有待进一步提高等因素的影响,其在保证证据的真实性方面还存在许多问题。《行政诉讼证据规定》第二部分“提供证据的要求”;第56条所规定的审查证据的真实性的几个方面的要求,即审查证据形成的原因,发现证据时的客观环境,证据是否为原件、原物、复制件、复制品与原件、原物是否相符,提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系,影响证据真实性的其它因素;第57条中关于补强证据的规定(当事人无正当理由拒不提供原件、原物,又无其它证据印证,且对方当事人不予认可的证据的复制件或复制品;被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料以及证人作证能力的审查判断等),明确规定了保障和审查证据真实性的若干要求,对行政证据的提供和审查也同样适用。因为在行政程序中,行政主体无论是收集证据,还是审查证据,也都必须遵循客观真实的要求。而且,从广义上说,行政证据是否客观、真实,是否能够证明案件事实,同样也是判断行政行为是否合法的重要标准之一。我国行政处罚法也规定“公民、法人或者其它组织违反行政管理程序的行为,依法应当给予行政处罚的,行政机关必须查明事实”,“违法事实不能成立的,不得给予行政处罚”。这里的“事实”就应是指经行政主体合法收集、并能证明案件真实情况的客观事实。

(四)关于行政证据的证明效力

《行政诉讼证据规定》第63条规定了优势证据规则,即在证明同一事实的多个证据相互矛盾的情况下,法庭按照最可信的证据认定事实的规则。简言之,优势证据规则是一种证据的证明力之间的比较规则。[12]这一条规定:(1)国家机关以及其它职能部门依职权制作的公文文书优于其它书证;(2)鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其它书证、视听资料和证人证言;(3)原件、原物优于复制件、复制品;(4)法定鉴定部门的鉴定结论优于其它鉴定部门的鉴定结论;(5)法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其它部门主持勘验所制作的勘验笔录;(6)原始证据优于传来证据;(7)其它证人证言优于与当事人有亲属关系或者其它密切关系的证人提供的对当事人有利的证言;(8)出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言;(9)数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。笔者认为,上述规则,除第5项与第8项外,也同样适用于行政程序中行政主体对证据证明效力的认定。在行政程序中,随着行政程序的不断推进,行政主体所收集的证据也在不断地增加,而对不断增加的一大堆证据材料,行政主体如何认定其证明效力,从而合法、有效地作出行政行为,并在行政复议与行政诉讼中经得起行政复议机关和人民法院的审查,是行政主体在行政程序中必须面对和思考的问题。所以,上述规定不但规定了人民法院对证据证明效力的认定,同时也为行政主体在行政程序中运用证据,正确认定行政证据的证明效力确立了基本的准则和要求。

行政诉讼规范所确立的行政诉讼活动中的证据若干规则,虽然是针对行政诉讼活动,但由于我国行政诉讼是对行政主体的具体行政行为进行合法性审查,如果在行政诉讼中被认为是合法有效的证据,那么其在行政程序中也应是合法有效的,反之亦然。因此,用行政诉讼证据规则来规范行政证据是完全可行的。这不但是现实的需要,也是司法解释本身对行政程序的要求。

四、我国在行政证据制度中应进一步确立的规则

行政诉讼中的证据规范虽然对行政证据有较强的指导作用,但其毕竟属于行政诉讼中的证据规则,这些证据规则无法包括行政程序中对证据的所有要求。因此,笔者认为,应当尽快将行政诉讼中的证据规范通过立法明确确定为行政程序中的证据规则,同时还应当确立以下行政证据的规则:

(一)确立行政程序中的“谁主张,谁举证”规则

在诉讼法中,举证责任是个经久不衰的话题。其实,此问题在行政程序领域也有广阔空间,因为每一个具体行政行为都以事实结论为前提,这个事实结论究竟由谁提供证据加以证明显然是每个行政行为都必须关心的问题。行政程序中举证责任的本质含义与诉讼中举证责任的本质含义应该没有太大区别。鉴于行政程序的某些特性,行政程序中的举证责任是指在行政程序中,当事人有提供证据证明主张的义务,当某种影响法律效果的事实无法确定时,对当事人产生其所主张的法律效果不被承认的后果。这里的当事人是指行政主体和行政相对人。这里的“不被承认的后果”是法律规范设定的某种事实成立后将产生的法律效果[13]。因此,行政程序中理应遵循“谁主张,谁举证”的举证规则。在一些国家的行政程序法律制度中,也已明确规定了举证责任的分配,如美国《联邦行政程序法》规定的就是“谁主张,谁举证”的原则,该法第556条第4款规定:“除非法律另有规定,规章或者裁决令的提议人承担举证责任。”[14]在我国,由于没有统一的行政程序法,行政程序中的举证责任分配应依法律、法规和规章确立,但一般都应体现“谁主张,谁举证”的基本规则。如在解决特定的民事争议为宗旨的行政司法活动(如行政调解、行政仲裁、行政裁决)中,由于这类行政行为的特点是解决民事纠纷,确立民事权利和义务,解决民事侵权问题,故应适用民事诉讼中的“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”即“谁主张,谁举证”规则。再如在依申请的行政行为(如登记、许可、行政物质帮助等)中,由于这类行为的起因是相对人欲求获得某种权利或资格,故应由相对人对自己提出申请的主张承担举证责任。又如在行政处罚等依职权的行政行为中,由于是由行政主体主动发起,应由行政主体承担举证责任。行政机关主动的执法行为主要是给相对人设定义务的行为,行政相对人究竟是否应当承担义务,应由行政主体提供证据加以证明。虽然从行政行为的性质可以判断出举证责任的归属,但由于未能在行政程序法律制度中确立统一的规则,致使在实践中不恰当的“举证责任倒置”现象时有发生,这不但颠倒了行政主体和当事人应当承担的义务,而且与举证责任的法定要求明显不符。

(二)应当确立行政证据调查、取证的期限

期限是行政程序中的一项重要内容,它对于保证行政效率具有重要作用。但是,在我国目前的法律、法规和规章中,对行政证据调查、取证的期限(尤其是依职权行政行为)未能作出明确规定,如行政处罚法虽然规定“违法行为在2年内未被发现的,不再给予行政处罚”,但行政主体在发现违法行为之后,究竟应在多少期限内完成调查取证,法律并未作出明确规定。按照这样的逻辑,行政主体查上多少年都不违法。因此,必须确立行政证据的调查、取证期限,以保证行政效率的实现。

(三)进一步确立案卷排他性规则

在行政程序中,案卷排他性规则是一项证据认定和适用规则。这一规则是指:行政行为只能以案卷作为依据,即以经过听证记录在卷的证据为事实根据,不能在案卷之外,以当事人未知悉的和未质证的证据为根据,行政认知除外。这一原则首先是实体真实的保障。在案卷之外认定事实,没有经过质证和反驳,极大可能存在偏见,实体真实的价值难以实现。其次,它可以确保行政程序公正,保障当事人陈述和举证的权利,听取意见的权利,反驳、质问不利于己的证据的权利,相互对质的权利。再次,这一原则有利于法院对行政机关的支持和制约。因为,行政行为只能以案卷中的记载为根据,法院容易确定行政行为是否有证据支持,以此确定行政行为的合法性和合理性[15]。美国《联邦行政程序法》非常典型地规定了这一规则,该法第556条第5款规定:“证言、物证,连同程序中提出的文书和申请书,构成本编第557条规定的作为裁决依据的唯一案卷。当事人只要交付费用,即可以得到该案卷的副本”。[16]在我国,行政诉讼规范已经初步确立了案卷排他性规则,即行政主体在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据等规定就体现了这一规则的要求。但是,这毕竟是诉讼证据规则的要求,也即是“救济程序”中的要求,并不等于在行政程序中已经确立了这一规则。笔者认为,在行政程序中进一步确立这一规则是非常必要的。由于我国目前尚没有在行政程序中明确建立案卷排他性规则,加上行政主体部分执法人员的素质不高,而且行政公开制度尚没有得到全面建立和贯彻(即使在行政处罚领域,《行政处罚法》规定行政主体在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据,但这仍无法真正保障案卷排他性原则的实现),也由于行政权的强大,相当一部分证据保存在行政主体手里,相对人更是无从真正知晓行政主体作出行政行为究竟是依据哪些证据。在这种情况下,行政主体事后补证的可能性就无法制约和排除。鉴于此,笔者建议,第一,在行政程序中真正确立行政公开制度,包括行政证据的公开制度。对于行政主体作为行政行为事实根据的并已依法公开了的行政证据,应当通过相应的法律手续使其固定化。第二,借鉴美国等国家的做法,确立相对人在支付了法定的费用之后,有权得到行政证据的副本,不仅使相对人对行政证据的知情权真正得到保障,也使案卷排他性规则在行政程序中真正得到实现,从而使行政法制约行政权的功能不但在制度上得到实现,也在实践中能够落到实处。

五、结语

法治的实现依赖于法律制度的健全和实现。在这一进程中,行政的法治化是不可或缺的一环。在中国,随着市场经济体制的建立、依法治国基本方略的提出并载入宪法以及中国入世,行政的法治化已成为实现法治进程中最为重要的环节之一。而在实现行政法治、推进依法行政的过程中,行政主体所作出的行政行为必须做到证据确凿又成为实现实体公正与程序公正相统一的重要基础。基于此,我们需要行政程序法,更需要行政程序法对行政证据问题作出明确、科学而详细的规定,以更好地规范行政主体的行政行为,实现行政法治。有关行政诉讼的规范虽然已经在一定程度上为行政证据的合法、有效奠定了一定的基础,但毕竟还需要从行政程序法本身的角度对行政证据问题作出规定,以进一步完善我国的行政证据法律制度。因为,事后的补救固然重要,但事前事中的控制更能体现法治的初衷,也更加能够较好地实现法治。

注释

[1] 如陈一云主编的《证据学》(第二版)认为:“证据学或诉讼证据学,是研究诉讼过程中如何运用证据认定案件事实和有关法律规范的学科,所以又称为证据法学。”这一表述将证据学的研究对象限定在诉讼证据领域。陈一云主编《证据学》(第二版),中国人民大学出版社2000年版,第1页。

[2] [12]孔祥俊著:《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉的理解与适用》,中国人民公安大学出版社2002年版,第5页、第139页。

[3] 应松年主编:《行政诉讼法学》(修订本),中国政法大学1999年版,2000年修订,第128页。

[4] [13]胡建淼主编:《行政违法问题研究》,法律出版社2000年版,第310页、第318-319页。

[5] [14] [16] 参见应松年主编:《比较行政程序法》,中国法制出版社1999年版,第295-296页、第305页、第308页。

[6] 章剑生著:《行政行为说明理由判解》,武汉大学出版社2000年版,第61页。

[7] [15]刘善春、毕玉谦、郑旭著:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社2000年版,第674页、第781-782页。

[8] 参见罗豪才主编:《中国司法审查制度》,北京大学出版社1993年版,第344页。

[9] [10]张树义主编:《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释评》,中国法制出版社2002年版,第245页、第255页。

[11] [美]伯纳德•施瓦茨著,:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第326页。