软件开发、许可与服务合同若干问题探析(一)

来自GIPRs
跳转至: 导航搜索

作者:仲奕; 来源:www.giprs.org; 源语言:中文

发布日期: 2012/06/05

【摘 要】 软件开发、许可与服务合同通常会同时出现在大型软件招投标项目之中,在合同主体存在涉外因素,并且软件开发、部署或实施周期较长的情况下,交易双方在磋商合同条款或合同履行过程中可能会就合同主体、知识产权归属、许可条件、软件升级和维护以及责任限制等问题产生争议。这一方面是交易各方争取各自利益最大化的结果,另一个方面也是由于此类项目错综复杂的法律关系所造成的。

【关键词】 软件 招投标 开发 许可 实施 维护 合同 知识产权 反不正当竞争

目录

1. 软件招投标项目中相关合同概述

软件招投标项目中相关合同

如以上“图1”所示,本文讨论的软件招投标项目中相关合同具有以下特点:

a) 此类项目中的软件通常是特定行业中的工业用软件,与我们日常所使用的桌面软件不同的是,此类软件通常需要根据用户的需求进行二次开发后才能投入使用。

b) 此类软件的开发方/许可方/服务提供方在法律上通常是两个或者两个以上的主体,最典型的情形是:标准软件(Essential Software)的权利人是一家境外跨国公司,提供软件二次开发及实施服务的是其在中国境内的全资子公司。

c) 此类软件的最终用户/被许可方/服务接受方通常是境内的特定领域的生产/制造/供应商或者服务提供商,所购软件需要部署在其整个产业链中,包括其分公司、子公司或者其他关联公司。

d) 此类项目的总承包方通常是系统集成供应商,通常需要为最终用户提供硬件、设备、软件等整体解决方案。


2. 软件开发合同

“二次开发”知识产权的归属===

由于此类项目中的软件需要进行二次开发,尽管这种定制的项目应用软件脱离标准软件并不能独立运行,但不论是最终用户还是总承包方通常要求获得二次开发所产生的知识产权;而在买方市场条件下,一些软件供应商在确保其标准软件知识产权的前提下通常也同意这种安排。笔者认为,此类知识产权归属不同主体,对于交易各方均可能造成不利影响。

由于标准软件可以独立安装运行但无法完全满足最终用户的生产需求,而二次开发所产生的项目应用程序无法独立于标准软件运行,在特定的项目中两者具有“不可分割性”,即,这类标准软件可以理解为相当于民法上的“主物”,而项目应用程序相当于“从物”。

对于最终用户或者总承包方而言,即便其通过合同取得了项目应用软件的知识产权,但是基于该等“不可分割性”,最终用户或者总承包方在项目之外若要行使项目应用软件的知识产权,仍需获得标准软件之许可。所以,该等知识产权是一种受限制的权利,对于权利人并无实际意义。

对于软件供应商而言,同样会基于该等“不可分割性”,认为放弃项目应用软件的知识产权[1]并不会对己方造成不利后果,但他们却忽略了此类项目应用软件的知识产权,除了程序代码和文档的版权,还可能包括技术秘密、实现某种算法的方法专利等等,并且要准确区分标准软件与项目应用软件之间的知识产权并非易事。此外,行业软件的应用与开发具有较大的相似性,若软件供应商放弃此类知识产权,将对其今后从事同类项目造成潜在法律风险。

综上,笔者认为,采用“永久且免费的非独占许可”或许对于各方是一个“双赢”的解决方案,最终用户或者总承包方可以通过放弃此类受限制的权利而争取其他的谈判条件,而软件供应商不应轻易放弃项目应用软件的知识产权,以避免将来可能出现的知识产权纠纷。


3. 软件许可合同

3.1招投标项目中的软件许可合同

在软件招投标项目中,软件供应商或者招投标各方往往比较重视商业和技术条件,而忽略软件许可条件与条款。

对于软件供应商而言,尤其是标准软件权利人是一家境外跨国公司,通常具有较为完善知识产权与许可政策,其许可合同/政策的修订程序较为复杂、定稿周期较长。由于此类具有格式条款特性的许可条件较为苛刻、责任免除与限制对许可人较为有利、适用境外法,若软件供应商在投标文件中未提及该等许可条件或条款,境内的软件最终用户通常会拒绝接受该软件许可合同,若因此导致项目无法进行,笔者认为软件供应商可能将承担主要的责任。

对于最终用户或者总承包方而言,若因为软件许可合同大同小异而未谨慎地审查许可条款,则可能在后期的项目谈判中付出额外的代价。

3.2 对于总承包方的许可安排

总承包方为了实现整体项目对最终用户交付之目的,或者基于总承包方与最终用户之间的相关约定[2],在软件分包合同中要求软件供应商就其标准软件授予总承包方“非独占、可转让”的许可。对此,大多数软件供应商是不愿意接受的。

笔者认为,在总承包方为了实现整体项目对最终用户交付之目的情形下,总承包方相当于最终用户的代理人,其完全可以最终用户的名义接受或使用软件,而无需单独就此进行许可。而对于其他情形,可以考虑对总承包方授予一种在项目最终验收日截止的附期限的临时许可,或者根据项目具体情况授予一种附限制条件的“可转让”许可,以维护软件供应商的权益。


4. 软件服务合同

4.1 软件相关合同标的之重述

如以下“图2”所示:

软件相关合同标的之重述

a) 软件相关合同中最基本的标的是代码和文档。

b) 基于代码和文档使用、收益和处分其权利的合同主要是软件转让和许可合同,其标的是代码和文档的知识产权,受篇幅所限,“图2”中仅列出了最为常见的著作权,在某些项目或软件中,还可能包括专利、商标等其他形式的知识产权。

c) 基于代码和文档所提供的服务,由于软件供应商们对“服务”的不同理解、定义或者表述,其软件服务合同通常混合了多个标的。例如:业内经常使用的“软件维护”通常包含软件升级/补丁/排除服务; “技术支持”则可能包含软件部署/实施/操作等技术咨询;而一些较为复杂的软据,技术咨询、软件部署和实施则可能需要单独签署合同;或者软件供应商索性将所有这些服务都纳入到“捆绑销售”的“产品服务包”中。


此外,由于IT技术的高速发展,例如以云计算为基础的SAAS(Software-As-A-Service“软件即服务”)和PAAS(Platform-As-A-Service“平台即服务”)等服务模式出现,使得软件服务的概念变得更为复杂。

对此,笔者认为,对应于相关法律规定,仔细研究分析软件合同标的之性质与特点,不受限于合同定义或表述,才可能正确处理合同中混合/混同的标的,预判可能出现的法律后果,具体分析详见下文。

4.2软件售后服务中的“捆绑销售”

软件供应商通常将软件升级维护和技术支持组合为一个产品服务包,为软件用户提供售后服务。软件用户可以在购买许可的同时购买该等服务,也可以在购买许可之后单独购买。软件供应商通常是按年度销售该等服务产品,软件用户需支付年度才能在对应期限之中获得服务。

在这种按年订购的软件售后服务合同中,一些软件供应商规定,如果软件用户在购买许可时未购买该等服务的,或者已购买该等服务但到期后未续订的,若需要重新购买该等服务的,软件用户需要支付等值于此前接受该等服务而需支付的费用以及新购年度服务之费用。即,软件用户需要补足之前未购买服务期间的费用,然后才有资格购买新一年度的服务。本文要讨论的是软件供应商的这种“捆绑销售”是否符合法律规定。

一种观点认为,软件售后服务的买卖双方均有缔约自由,软件供应商有权根据市场需求将其服务产品组合后出售,而软件用户亦有权选择买或不买该等服务。并且,软件供应商为提升软件功能或性能,每年提供软件升级版本或补丁程序,该等服务具有连续性,软件用户补足服务费用差价是对其接受最新版软件的合理对价。

笔者认为,根据上文“软件相关合同标的之重述”,可将该等软件售后服务合同之标的分为以下两类进行研究:

a) 代码和文档

软件供应商根据软件售后服务合同向软件用户提供软件升级/补丁程序,其表现形式是提供代码和文档。

b) 技术服务

软件售后服务合同中的技术服务主要表现为通过电话、电子邮件、网络等形式为软件用户提供技术咨询、故障排除等技术指导。

从合同法层面来看,假设软件用户需补足三年服务费用差价,其对价是获得该三年期间软件升级/补丁程序以及技术服务。其中,补差价期间的升级/补丁程序,软件供应商是可交付的,但技术服务却无法回溯、交付或履行。所以,就技术服务而言,软件用户补足服务费用差价,但未能获得对价,属于显示公平。

从反不正当竞争法来看,若软件用户具有技术实力,并不需要购买软件供应商的技术服务,则该等“捆绑销售”可能构成我国反不正当竞争法第十二条规定的不正当竞争行为,即“违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”

综上,笔者认为,软件售后服务中的“捆绑销售”以及“补差价以购买服务”的安排均存在法律风险。反之,若给予软件用户更多的自主选择权,例如,在进行“捆绑销售”的同时,软件用户亦有权单独选购软件升级维护或技术支持服务,可有效平衡商业和法律两方面的冲突。


仲奕律师,写于2011年9月18日

  1. 实务中,最终用户或者总承包方通常在合同中要求将二次开发所产生的知识产权概括地、全部地归属委托开发一方。
  2. 总承包方与最终用户之间的相关约定,尤其是总承包商对最终用户的义务,通常以“背靠背”条款的方式转由软件供应商来承担。