面对第二次修改后的《商标法》的思绪

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作者:陶鑫良; 来源:iplawyers.com.cn; 源语言:中文

发布日期: 2009/02/18


以"对接"WTO相应规则为目标的我国 《商标法》 第二次修正案业已在我国入世前夕正式通过与颁行,这必将有力地推动我国的知识产权制度建设和市场经济环境育成,以顺应我国入世后的历史性进程。然而,酝酿多年的我国 《商标法》的全面修改在这一次修正中似乎仍觉厥如,有感意犹未尽;从某种意义上说,这次修正的 《商标法》更多表现为应对入世而成的急就章。但这一次 《商标法》 的修改幅度也已是如此之大,需要我们认真地学习与了解,把握与运作。在入世后的新世纪大道上, 我国 《商标法》 的 "交通规则"和商业标志的市场功能将更为重要和更为凸现。

中国已经正式步入WTO 的世界贸易大厦,登堂入室, "劝君更上一层楼";互联网正在中国大陆持续扩展与拓深,掠南扫北,"飞入寻常百姓家"。WTO和互联网是今后相当长时间内,影响和制约世界和中国经贸制度,尤其是知识产权制度建设的两个最重要的因素。自历史姗姗走来的WTO 既成规则构筑了"经贸活动全球化, 交易规则国际化" 的大格局,从时代匆匆扑面的互联网新兴技术创制了 "市场经济网络化、 自由贸易电子化" 的新态势, 前者势成定局, 后者如箭脱弦, 后者又直接和间接地进一步推动前者,两者必将很快在新的历史台阶上合二为一,蔚为一体。在今天与明天的自由贸易与电子商务中, 以商业标志为肤,以知识产权为骨的品牌是市场营销的"芭蕉扇"和企业发展的"通灵宝玉"。如果说市场经济是双无形的手, 则商业品牌是其神奇的肘。 海尔集团的创始人张瑞敏先生有一名言 :"先有市场, 后有工厂"。 如果发展其这一思想, 则可以说: "有了品牌, 就有市场;先有市场,后有工厂"。在自由贸易全球化的今天和电子商务普及化的明日,人们的消费心态和消费形态自然和必然转向品牌化,从过去的 "认货不认牌" 逐步发展为"认货又认牌", "认牌又认货", 进而可能"认牌不认货"。生产技术的进步和营销方式的变革越来越突出品牌导引消费的作用和商业标志体现品牌的功能。 一方面, 技术含量仅是商品的内核,越是技术含量高的商品,例如手机、彩电、计算机,消费者越是无法直接接触和判认其技术内容;另一方面, 品牌的知识产权附加值扶摇直上, 例如同样质地、 同样质量的一件服装,缀以一般品牌或驰名品牌之间的价格差非常惊人。因此,消费者购买和选择商品的一般规律和主要依据越来越倾向品牌,越来越通过辨识特定的商业标志来选认特定品牌的商品, "购货选品牌, 品牌辨标志"。 从这一角度而言,品牌就是市场, 品牌就是利润, 品牌就是财富;而商业标志就是品牌的眼睛和市场的钥匙。品牌之大众传播和人际传播的载体就是商业标识,大凡经营者展示品牌、弘扬品牌的广告宣传和市场促销都是借助于创设、推展其相应的商业标志付诸实施而后收到成效的。商业标识类知识产权越来越凸显出其作为无形资产的经济价值和市场功能,也因此越来越提升《商标法》及其他商业标识法律规范在知识产权法律体系中的地位和作用。纵观今天这部刚经第二次修改后的我国《商标法》,一方面对在其中尚未能找到因应网络及域名的有关法律条文等而略感失望,另一方面又对其中已经进行的一系列重要修正的法律规定而倍觉兴奋。

一、禁止条款的合理区分与补充

新修正的 《商标法》 第十条和第十一条源自于原 《商标法》 的第八条即"禁用条款"。原《商标法》第八条规定: "商标不得使用下列文字、图形: (1) 同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的; (2)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗、相同或者近似的; (3)同政府间国际组织的旗帜、 徽记、 名称相同或者近似的; (4)同'红十字'、 '红新月'的标志、名称相同或者近似的; (5) 本商品的通用名称和图形; (6) 直接表示商品的质量、 主要原料、 功能、 用途、 重量、数量及其他特点的; (7) 带有民族歧视性的; (8) 夸大宣传并带有欺骗性的; (9) 有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。" 现 《商标法》将原《商标法》的第八条一分为二,分为第十条和第十一条并加以全面补充和合理区分,其第十条规定: "下列标志不得作为商标使用: (一)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、 勋章相同或者近似的,以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的; (二)同外国的国家名称、国旗、 国徽、 军旗相同或者近似的,但经该国政府同意的除外; (三) 同政府间国际组织的名称、旗帜、 徽记相同或者近似的, 但经该组织同意或者不易误导公众的除外 ;(四)与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的,但经授权的除外; (五)同'红十字'、'红新月' 的名称、 标志相同或者近似的; (六)带有民族歧视性的; (七) 夸大宣传并带有欺骗性的;(八)有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响的。"其第十一条规定: "下列标志不得作为商标注册:(一) 仅有本商品的通用名称、 图形、型号的; (二)仅仅直接表示商品的质量、 主要原料、 功能、 用途、 重量、数量及其他特点的; (三)缺乏显著特征的。" 上述修正至少说明了这几方面的改进与完善:第一, 严格区分了"绝对禁用"与"相对禁注"。第十条实质上是绝对禁止使用例如与我国国旗、 国徽以及天安门城楼、 中南海等图案或文字之类标志相同、近似的标志申请注册商标或者作为非注册商标使用。第十一条实质上是相对禁注条款, 请注意, 相对禁止的不是 "不得作商标使用", 而是 "不得作商标注册"。在第十一条中,还将原 《商标法》 第八条绝对禁用为商标的 "本商品的通用名称和图形" 和"直接表示商品的质量、主要原料、功能......及其他特点的"文字表述,修正为 "仅有本商品的通用名称、 图形、型号的" 和"仅仅直接表示本商品的质量、 主要原料、 功能......及其他主要特点的"。 增加的这一 "仅有"和 "仅仅" 的前缀将原来绝对禁止使用变成了现在的相对禁止注册,例如"雀巢咖啡"因含有"咖啡"通用名称,依照原 《商标法》不能作为商标使用和注册,而依据现《商标法》规定则完全可以注册和使用,因为其不仅仅含有通用名称"咖啡",还含有"雀巢" 这一特定词汇, 整体是具备了显著特征。 第二, 对于 "相对禁注条款" 的第十一条,现 《商标法》增加了一款规定: "前款所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册"。这一款新规定来自WTO 的TRIPS协议第十五条相关条文"即使有的标记本来不能区分有关商品或服务,成员亦可依据其经过使用而获得的识别性,确认其可否注册。"根据这一"使用识别" 原则, 笔者窃以为,许多商标注册与管理中的历史悬案与现实难题都应该可以依法迎刃而解,凿凿有据了。例如过去已注册的"两面针" 牙膏;至今仍存争议的 "亨得利"和 "亨达利"钟表;上海发生的见仁见智、 众说纷纭的 "杉杉" 西装和 "彬彬"西装等等。第三,现《商标法》第十条中根据TRIPS 协议强调的和《保护工业产权巴黎公约》第六条之三所明确的增加了一款: " (四) 与表明实施控制、 予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的"标志不得作为商标使用, "但经授权的除外"。此外,第十条在禁止有关外国和政府间国际组织之官方标志不得作为商标使用时,也补充增加了原《商标法》第八条所没有的例如"但该国政府同意的除外" 等"除外" 条款。现《商标法》对"禁止条款"的合理区分及补充不但顺乎WTO 的相关规则,也适应我国市场经济之客观需求, 增加了 《商标法》 的涵盖面和可操作性。

二、行政管理的纵横分流及协调

TRIPS协议在其 "引言" 中强调:"承认知识产权是私权"。知识产权是私权, 是一种民事权利;而行政管理的本旨在于行使公权力,保护公权利,维持公秩序。原《商标法》第三十九条规定有关工商管理部门有权责令侵犯他人注册商标专用权的侵权人 "立即停止侵权行为, 赔偿被侵权人的损失", 当事人不服侵权裁定或赔偿裁定的一律只能提起行政诉讼。 现《商标法》第五十三条相应修改为商标注册人或者利害关系人可以请求工商行政部门处理侵犯其商标权纠纷,但是工商行政管理部门现在仅有权责令侵权人"立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品,并可处以罚款。" 现在工商行政管理部门不再有权责令侵权人赔偿被侵权人的经济损失, 而只能是 "根据当事人的请求,可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解", 调解不成的, 当事人可提起民事诉讼。 这实际上是将因侵犯商标权之民事经济赔偿的主渠道和主闸门回归民事诉讼路径, 既减轻行政管理的执法负担,也理顺民事实体与程序规范。它与我国 《专利法》 修改的精神也是一致的, 体现了纵横分流, 处调分离的合理原则,纵向的行政管理主要处理涉及公秩序的侵权行为之制止,兼顾调解私权利民事赔偿;而横向的私权利民事赔偿主要归入民事协商、调解和诉讼程序。笔者在这里想再深入讨论, 在商标侵权纠纷中, 商标注册人或其他利害关系人请求工商行政管理部门处理时,工商行政管理部门依法是否应当 "有求必应, 有案必立"?能否不受理一些情节轻微但只损害私权利而并不严重影响公秩序之处理请求?提出请求的商标注册人或其利害关系人是否能因工商行政管理部门这类 "不受理" 而起诉工商行政管理部门"行政不作为"呢?!笔者认为, 如前所述,工商行政管理部门的职能主要是维护公权利和维持公秩序,其是否受理商标侵权纠纷之处理请求的选择标准是该案是否危及或者破坏公秩序,单纯私权利即民事权利主张,包括侵权指控的主渠道不在行政管理而在司法救济。 所以, 工商行政管理部门不需"有求必应",不必"有案必立"。对于那些情节较严重或严重,侵犯私权利同时又危及公权利和破坏社会经济环境、破坏公序良俗的侵犯商标专用权行为,工商行政管理部门应当依法履行职责,有案必立, 立案力管。 但对于那些主要是有所损害商标注册人或其利害关系人私权利,但并不危害公秩序的请求投诉,工商行政管理部门依法律、 依职权、 依实情可以不予受理, 并告知提出请求投诉人可以循司法途径维权索赔。 例如, 一桩侵犯注册商标权的案件, 侵权案值仅二、三百元,倘若当事人向有关工商行政管理部门请求行政处理, 笔者认为, 有关工商行政管理部门可以依法律精神和法理原则不受理该请求,告知当事人倘要指控侵权则可以向人民法院起诉而循民事司法救济路径解决。目前我国有关侵犯注册商标专用权的案件绝大部分由各级工商行政管理部门处理, 任务繁重。 今后宜在继续加强旨在维护公秩序的行政管理和行政执法的同时,一方面疏导与畅通维护私权利的民事司法救济渠道,另一方面对于情节严重、触及刑律的侵权案件应当强化刑事司法制裁手段,三箭齐发,更有效、更合理、更优化地执行我国的 《商标法》 及相关法律规范,这更符合 WTO 及其TRIPS协议的精神, 也适应我国市场经济深入拓展和进一步对外改革开放的需要。"

三、地理标志之法律保护

地理标志即原产地名称的法律保护,在我国知识产权制度的立法与执法中, 一直是一个纠纷频发、 悬念迭起的焦点问题。例如近几年时起时伏,愈演愈烈的"金华火腿"商业标识权利冲突系列案件, 就是 "金华火腿"注册商标权利人及其利害关系人和主张 "金华火腿" 原产地名称权者之间的权利冲突 "战争"。"金华火腿"现注册商标权人是工商注册登记于杭州市的浙江省某总公司;而千百年来沿袭生产金华火腿的金华及邻近地区 (以下称金华地域) 诸多生产商,如今并没有与注册商标权人浙江省某总公司签订商标许可使用合同而继续生产金华火腿并销售至全国各地,他们常在各地市场上与经浙江省某总公司许可使用"金华火腿"注册商标而生产、销售的厂商发生了有时甚至很激烈的冲突。 譬如去年在上海有金华地域A工厂生产的金华火腿通过其在上海的经销商B 公司而畅销于上海某大超市, 独占鳌头, 这家工厂在自己的产品上标示"金华特色火腿",但并未与浙江省某总公司签订注册商标使用许可合同。浙江省某总公司在上海的火腿经销商C 公司就向某工商管理部门举报B公司销售假冒 "金华火腿" 注册商标的产品, 某工商管理部门闻报竟然查禁了B公司的 "金华特色火腿"并处以罚款。消息传出,舆论纷纷, 引发了电视、 报纸等媒体的追踪报道,专家们也召开了研讨会。上述这些都是在原产地名称知识产权保护实践中出现的具体问题或者说是重大课题。WTO 构架下的TRIPS协议将"地理标志(即原产地名称)",尤其是对葡萄酒与白酒之"地理标志"列为知识产权保护的主要对象之一,但其保护方式主要是禁止注册,一方面禁止将地理标志注册为商标,要求各成员"依职权"或者 "应请求" 驳回相关的商标注册申请或者撤销相关注册商标;另一方面主要是采取法律措施阻止任何明示或暗示有关商品来源于不真实的特定地理来源并足以误导公众的称谓或表达。我国现 《商标法》因应TRIPS协议的相关条文,在这次《商标法》修正中增加了有关地理标志即原产地名称的法律条款,其第十六条明确规定了: "商标中有商品的地理标志,而该商品并非来源于该标志所标示的地区, 误导公众的, 不予注册并禁止使用;但是, 已经善意取得注册的继续有效。前款所称地理标志,是指标示某商品来源于某地区, 该商品的特定质量、 信誉或者其他特征,主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。" 其第三条第三款又有"本法所称证明商标,是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制,而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或服务,用以证明该商品或者服务的原产地......的标志。" 这里的"原产地"标志即原产地名称、地理标志,《商标法》这次修改中百密一疏, 诚如郑成思教授所指出的, 在一部法律中对同一法律概念使用了"地理标志"和"原产地标志"两个术语而不加说明是极少见的,期待下一次修改中予以完善。根据我国现 《商标法》 上述有关地理标志即原产地名称的规定,象上述"金华火腿"纠纷案例就会出现这样的适用情况, 其一, "已经善意取得注册" 的浙江省某总公司拥有的"金华火腿"注册商标权"继续有效",依现《商标法》 规定, 其可以对金华地域符合条件的单位或个人许可使用该注册商标。 但笔者理解, 该总公司不得向金华地域之外的单位或个人许可使用 "金华火腿"注册商标,否则会出现并非来源于金华的金华火腿而误导公众, 而这正是现《商标法》第十六条禁止的。其二,对"金华火腿"具有监督能力的有控制力的组织依法可以申请获准 "金华火腿" 证明商标, 再由其授权该组织以外、 能够证明 "金华火腿" 原产地的即金华地域的单位或者个人使用于其火腿商品上。 其三, 既没有经浙江省某总公司许可,又没有获准 "金华火腿" 证明商标授权的金华地域的其他厂商还能否在其产销的符合当地特定质量惯例的火腿产品及包装上标示"金华火腿"或"金华特产火腿"字样呢?笔者认为, 现 《商标法》与我国其他法律、法规没有禁止条文, 《巴黎公约》 与TRIPS协议也无禁止条款,地理标志即原产地名称现在并非一定要寄生于注册商标及证明商标上,没有获得注册商标权的原产地名称也应予以法律保护。 而对于 "该商品非来源于该标志所标示的地区,误导公众的",例如对于新疆生产的"金华火腿"、上海生产的"淄博陶瓷",则依法一律禁止使用,不管该标志是否已注册商标。 但是, 如何全面地、 系统地、 深入地保护原产地名称即地理标志?看来光靠现《商标法》 的上述简单条文是不够的, 究竟是只用证明商标一种形式来保护原产地名称?还是采用证明商标、集体商标及已经善意注册的注册商标等方式共同来保护原产地名称?未经注册的原产地名称是否受法律保护以及其受法律保护的条件是什么?这些,都应当在商标法实施细则或者制定配套的 《地理标志 (原产地名称)保护条例》来进一步细化,明确相关的可操作性的游戏规则。此外, 笔者认为, 原产地名称即地理标志也有一个可能被通用化的问题。被通用化了的原产地名称对消费者公众失去了其地理标志的含义,因而不应再对其施以地理标志的法律保护。

四、保护包括"有一定影响的未注册商标"在内的在先权利

我国 《商标法》 的这一次修改中调整了"绝对申请在先原则"和"注册商标专用权保护原则",在坚持"申请在先原则"和"注册原则"的同时, 突出保护了各种在先权利, 其中也包含了因使用而导致"有一定影响的"未注册商标的合法权益。WTO之TRIPS协议第16条第一款规定, 使用注册商标及注册商标权 "不得损害任何已有的在先权利,也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能" ;我国这次修正的 《商标法》进一步衔接了这一规则,第九条明确了: "申请注册的商标......并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。" 第三十一条又强调: "申请注册商标不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标"。TRIPS协议本身没有定义或者列举出其所称的 "在先权利" 是什么?有哪些?但已蔚成共识的在先权利主要是指在先已依法形成的他人合法的知识产权或者其他民事权利,例如商号权及厂商名称权、 著作权、 外观设计专利权、地理标志权即原产地名称权和姓名权、 肖像权等等, 还有依法应受法律保护的已产生一定影响的未注册商标权。我国法律是否保护未注册商标呢?对于那些没有影响的未注册商标,不能受到我国现行法律的保护。但对于那些经长期使用或广泛使用,已经产生了相当知名度和美誉度,并具备显著特征以便于消费者识别商品及商品生产者的未注册商标,我国也给予相应的法律保护。 我国原 《商标法实施细则》第25条规定: "违反诚实信用原则,以复制、模仿、翻译等方式,将他人已为公众所熟知的商标进行注册的" 行为是属于 "欺骗手段或其他不正当手段", 以这种手段获得的注册商标依法应予撤销。这里所指"已为公众熟知的商标"一定不是注册商标而应是未注册商标,否则怎么可能抢注成功呢?这次修改后的《商标法》第三十一条更从法律的层面上明确规定"申请注册商标不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标"。 这里所指的"他人已经使用并有一定影响的商标" 显然就是未注册商标, 如果已是注册商标,早已注册在先又何来抢先注册呢?这反映了我国现行商标法律对"他人已经使用并有一定影响的"未注册商标是予以相应的法律保护的。 而我国 《反不正当竞争法》第5条第2款关于擅自使用致人混淆的他人知名商品特有的名称、包装、装潢之不正当竞争行为的规定,究其实质就已经蕴涵了对因使用已产生 "有一定影响" 的未注册商标的法律保护, 知名商品的名称、 装潢 "在市场上具有一定知名度, 为相关公众所知悉",例如"知名商品特有名称"实质上往往就是未注册文字商标。 现《商标法》第十三条还规定了"就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册的禁止使用。" 这一规定之禁止使用与注册的是他人未注册的驰名商标,未注册的驰名商标是受法律保护的未注册商标之一,但并非一定要达到驰名商标的要求才保护未注册商标,现《商标法》第九条和第三十一条的规定就涵盖了对尚未达到驰名商标条件但属于 "已经使用并有一定影响"的未注册商标的保护,至少是禁止注册的法律保护。 现《商标法》 第九条、 第十三条、 第三十一条等法律条款对符合条件的未注册商标的法律保护,对我国商标保护的法律制度必将产生现实的和深远的影响。

这次我国 《商标法》 的修改幅度很大,还涉及到诸如商标构成要素从平面延伸至立体,从二维发展至三维;申请与拥有商标专用权的权利主体由法人扩大至自然人;可以共同申请、 享有、 行使共有的商标专用权;增加了集体商标、 证明商标和驰名商标保护的相关法律规定;明确了注册商标申请的优先权;规范了对商标评审委员会行政裁决的司法终审制度;强化了工商行政管理机关查处侵权行为的手段;增设了诉前禁令、 诉前财产保全、 诉前证据保全等临时措施;规定了商标侵权损害赔偿的数额计算方法及其"五十万元以下"的法定赔偿额,等等,在这些方面均顺应TRIPS协议和WTO规则进行了修改。笔者希望,这次《商标法》应对加入WTO的修改只是一个中途站, 只是一个加油站。 面对WTO 和互联网交互作用的新形势,面对商业标识(注册商标、驰名商标、未注册商标与知名商品特有名称、包装、装潢,商号与企业名称、域名、 原产地名称、外观设计、实用艺术品等等)知识产权权利冲突的老问题,我国 《商标法》的修改进程不能停顿,我国商业标识知识产权法律制度需要整合和提升。笔者建议与期盼,能否考虑制定一部熔WTO 与互联网于一炉,全面解决商业标识权利冲突与知识产权保护(不仅仅是保护注册商标专用权 Ex-clusive Righ to Use) 的 《中华人民共和国商业标识法》 ;或者干脆加紧制定更大范围的《中华人民共和国知识产权法典》。商业标识知识产权权利冲突的法律协调已势在必行,势在快行;知识产权法律制度建设的结合、统合和整合也已如箭在弦,不得不发了。

且拭目以待之, 翘首以盼之。